Decizia nr. 282/2012

Articolul II

alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010 : "Începând cu data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, contestațiilor soluționate de prima instanță, respectiv Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau tribunalul în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, li se aplică prevederile acesteia.";

-

Articolul 278

^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 : "(1) În măsura în care Consiliul respinge contestația, autoritatea contractantă va reține contestatorului din garanția de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a) între 63.000 lei și 420.000 lei inclusiv - 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei și 4.200.000 lei inclusiv - 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depășește 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei și 42.000.000 lei inclusiv - 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depășește 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei și 420.000.000 lei inclusiv - 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depășește 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei și 4.200.000.000 lei inclusiv - 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depășește 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei - 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depășește 4.200.000.001 lei.

(2) În măsura în care instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrătoare de la data pronunțării deciziei instanței de judecată."

În opinia autorilor excepției de neconstituționalitate, prevederile legale criticate contravin dispozițiilor constituționale cuprinse în art. 15 alin. (2) privitor la neretroactivitatea legii civile, art. 16 alin. (1) care consacră principiul egalității în drepturi, art. 21 alin. (1), (2) și (4) privind liberul acces la justiție și regimul jurisdicțiilor speciale administrative, art. 44 alin. (3) referitor la expropriere, art. 53 alin. (2) referitor la condițiile de restrângere a exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți și în art. 136 alin. (5) privind inviolabilitatea proprietății private.

I. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea reține că, prin dispozițiile

art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010 , s-au instituit norme cu caracter tranzitoriu cu privire la soluționarea proceselor și cererilor în materia achizițiilor publice aflate în curs de derulare în fața instanțelor judecătorești la data intrării în vigoare a

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 76/2010 , stabilindu-se că acestea vor continua să se judece în condițiile și după procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost începute. Pentru contestațiile soluționate de prima instanță - Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau tribunalul în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante - legiuitorul a statuat că acestea se supun prevederilor ordonanței de urgență de la data intrării ei în vigoare.

Această opțiune a legiuitorului nu este contrară principiului neretroactivității legii civile și nici principiului egalității în drepturi, întrucât instituie aplicarea imediată a normei procesuale, iar situațiile procesuale reglementate sunt obiectiv diferite, regulile stabilite aplicându-se în egală măsură tuturor celor aflați în ipotezele normelor criticate. În acest sens Curtea s-a pronunțat prin

Decizia nr. 152 din 30 martie 2004 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 420 din 11 mai 2004, statuând că "în ceea ce privește rezolvarea conflictului în timp al legilor de procedură, prin determinarea situațiilor juridice care rămân supuse vechii reglementări, precum și a celor care sunt guvernate de noua reglementare, aceasta nu constituie o problemă de constituționalitate, potrivit

art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 , republicată, ci una de aplicare a legii în timp, care este de competența exclusivă a instanțelor judecătorești".

Curtea constată că, în conformitate cu prevederile

art. 2 alin. (1) și (2) din Legea nr. 47/1992 , aceasta asigură controlul de constituționalitate a legilor, a ordonanțelor Guvernului, a tratatelor internaționale și a regulamentelor Parlamentului, prin raportare la dispozițiile și principiile Constituției. Așadar, nu intră sub incidența controlului de constituționalitate exercitat de Curte aplicarea și interpretarea legii, acestea fiind de resortul exclusiv al instanței de judecată care judecă fondul cauzei, precum și, eventual, al instanțelor de control judiciar, astfel cum rezultă din prevederile coroborate ale art. 126 alin. (1) și (3) din Constituție. Prin urmare, critica de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010 , care vizează interpretarea și aplicarea acestora de către instanțele de judecată, este inadmisibilă.

II. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , Curtea reține următoarele:

Dispozițiile legale referitoare la constituirea unei garanții în vederea participării la procedura de atribuire a contractului au fost introduse prin

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010

pentru modificarea și completarea

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În preambulul ordonanței de urgență, legiuitorul delegat își motivează intervenția astfel:

"Având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local,

ținând seama de faptul că în prezent procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică sunt îngreunate de utilizarea abuzivă a căilor de atac, respectiv a contestațiilor, de existența prevederilor legale potrivit cărora autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a încheia contractul dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau hotărârea primei instanțe de judecată a fost atacată, cu consecința afectării procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, este necesară scurtarea duratei acestora.

Totodată, pentru evitarea unui comportament necorespunzător din partea operatorilor economici care, constatând că nu au șanse de câștig, tergiversează aplicarea procedurii, este necesară sancționarea acestora în vederea diminuării numărului foarte mare de contestații care îngreunează procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică.

1. O primă modificare în sensul celor expuse este introducerea în cuprinsul

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

a dispozițiilor art. 43^1, potrivit cărora: "(1) Garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertanților constituirea garanției de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Documentația de atribuire trebuie să conțină următoarele informații:

a) cuantumul garanției de participare, menționat și în anunțul/invitația de participare, în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puțin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1);

b) perioada de valabilitate a garanției de participare va fi cel puțin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispozițiile art. 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitată prin documentația de atribuire."

Curtea reține că garanția de participare se constituie de către ofertant, adică de persoana care și-a manifestat voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică, iar scopul constituirii acestei garanții este acela de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia.

Potrivit dispozițiilor

art. 255 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , pot formula contestație în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor persoanele care au un interes legitim cu privire la contractul de achiziție (în mod evident este vorba despre ofertanții prevăzuți de art. 431 din ordonanță) și care au suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante (în favoarea căreia au constituit garanția de participare).

2. O altă modificare operată asupra

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

este aceea prevăzută de art. 275^1, potrivit căruia: "(1) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părții interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziție publică.

(2) Consiliul soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public.

(3) Decizia prevăzută la alin. (1) poate fi atacată la instanța competentă, în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare."

Reglementarea anterioară prevedea suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu.

În prezent, măsura suspendării poate fi dispusă numai ca urmare a întrunirii cumulative a următoarelor condiții: partea interesată trebuie să justifice temeinic necesitatea adoptării acestei măsuri, măsura se impune pentru prevenirea unei pagube iminente și măsura nu lezează alte interese, inclusiv interesul public.

3. Potrivit dispozițiilor art. 278 din ordonanță, soluțiile pe care le poate pronunța Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în urma examinării, din punctul de vedere al legalității și temeiniciei, a actului atacat sunt limitativ prevăzute de lege. Consiliul nu poate dispune alte măsuri în afara celor legal stabilite. Consiliul se pronunță prin decizie astfel:

- admite contestația și anulează în tot sau în parte actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau poate dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire; cu privire la aceste aspecte Consiliul poate să dispună și din oficiu;

- respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond;

- dispune continuarea sau anularea procedurii de achiziție publică;

- ia act de renunțarea la soluționarea contestației de către contestator;

- obligă partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, la cererea părții interesate.

4. Analizând dispozițiile

art. 278^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , Curtea constată că, respingând contestația, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu are competența legală de a dispune prin decizie cu privire la garanția de participare constituită în favoarea autorității contractante. Prin urmare, actul de dispoziție cu privire la sumele cote-părți din garanția de participare nu poate fi calificat drept un act al autorității administrativ-jurisdicționale.

Reținerea sumelor prevăzute de ordonanța de urgență de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 278^1 alin. (1), ca urmare a pronunțării de către Consiliu a deciziei de respingere a contestației ca nefondată.

În cazul în care respingerea contestației se întemeiază pe motivele că aceasta a fost tardiv introdusă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, autoritatea contractantă nu poate reține suma.

Reținerea sumelor prevăzute de ordonanță de către autoritatea contractantă operează indiferent de poziția subiectivă a contestatorului în exercitarea dreptului de a formula contestația împotriva actului administrativ. Așa cum se arată în preambul, ordonanța de urgență instituie o veritabilă sancțiune aplicabilă persoanei care atacă în contencios administrativ-jurisdicțional actul autorității contractante care a determinat sau riscă să determine producerea unui prejudiciu. Exercitarea dreptului material la acțiune se circumscrie astfel în sfera "comportamentului necorespunzător" prevăzut de art. 43^1 din ordonanță.

Reținerea sumelor nu este condiționată de producerea unui prejudiciu autorității contractante. O posibilă cauză a producerii prejudiciului ar fi fost suspendarea procedurii de atribuire odată cu introducerea contestației în fața Consiliului, fapt ce ar fi determinat tergiversarea procedurii, cu implicații asupra gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate. Or, măsura suspendării poate fi dispusă, așa cum s-a arătat mai sus, în condiții restrictive, după evaluarea consecințelor acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public [art. 275^1 alin. (2)].

Mai mult, în condițiile în care, respingând contestația, Consiliul poate obliga contestatorul în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, la cererea autorității contractante [art. 278 alin. (8)], apare cu evidență că aceste cheltuieli nu mai pot constitui obiectul unui prejudiciu pe care autoritatea să și-l acopere prin reținerea sumelor din garanția de participare la procedura de atribuire.

Sub aceste aspecte, reținerea sumelor menționate nu poate fi calificată drept cauțiune, funcția acestei instituții juridice, fiind, pe lângă aceea de a constitui o garanție a seriozității petentului, și cea de sursă de despăgubire a persoanei prejudiciate. Mai mult, consemnarea sumei stabilite drept cauțiune se face într-un cont distinct la dispoziția instanței, iar nu la dispoziția părții susceptibil a fi prejudiciate, așa cum prevede art. 278^1 din ordonanța criticată. Instanța va dispune cu privire la despăgubirea persoanei prejudiciate; în caz contrar cauțiunea se restituie celui ce a consemnat-o, prin aceeași hotărâre prin care se respinge cererea de despăgubiri.

Prin urmare, analizând dispozițiile care reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor, Curtea constată că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea reține că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională. Or, sub acest aspect, dispozițiile ordonanței criticate respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale.

Pentru considerentele expuse mai sus, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al

art. 29 din Legea nr. 47/1992 , cu majoritate de voturi, în ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 ,

CURTEA CONSTITUȚIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

1. Respinge, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. II alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 76/2010

pentru modificarea și completarea

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secția comercială, contencios administrativ și fiscal.

2. Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 278^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , excepție ridicată de Societatea Comercială Vel Pitar - S.A. din Râmnicu Vâlcea în Dosarul nr. 9.805/86/2010 al Tribunalului Suceava - Secția comercială, contencios administrativ și fiscal, de Societatea Comercială Antrepriza de Lucrări Drumuri și Poduri - S.A. din Iași în Dosarul nr. 9.197/99/2010 al Tribunalului Iași - Secția comercială și contencios administrativ și de Societatea Comercială Gironap Prod - S.A. din Onești în Dosarul nr. 11/32/2011 al Curții de Apel Bacău - Secția comercială, contencios administrativ și fiscal.

Definitivă și general obligatorie.

Pronunțată în ședința publică din data de 27 martie 2012.