Instrucțiunile din 3 decembrie 2002

Secțiunea 1 Relațiile dintre regulile de concurenta și reglementarea specifică a sectorului

9. Problemele de acces sunt reglementate în România prin

Ordonanța Guvernului nr. 34/2002 . Un furnizor de servicii intră în contact cu o problemă de acces, cum ar fi refuzul nejustificat al unui operator dominant de comunicații electronice de a furniza sau furnizarea în termeni nerezonabili a unei linii închiriate de care solicitantul are nevoie pentru a oferi un anumit serviciu consumatorilor săi și, prin urmare, trebuie să ia în considerare un număr de posibilități în vederea gasirii unei soluții. În general, atunci când se confrunta cu o problemă de acces, părțile lezate au doua posibilități: (i) procedurile specifice de acțiune în fața ANRC, stabilite în prezent în concordanta cu dreptul comunitar; și (îi) o acțiune în fața autorității de concurenta sau în instanța judecătorească.

10. Consiliul Concurentei are în vedere faptul ca ANRC are atribuții diferite și operează într-un cadru legal diferit de cel al Consiliului Concurentei, atunci când acesta din urma aplica regulile de concurenta. Acest cadru legal specific sectorului, bazat pe consideratii de politica a comunicațiilor electronice, poate avea obiective diferite, dar aflate în concordanta cu obiectivele politicii de concurenta. Consiliul Concurentei va coopera cat de mult posibil cu ANRC.

11. Regulile de concurenta nu sunt suficiente pentru a soluționa toate problemele din domeniul comunicațiilor electronice. Prin urmare, ANRC are o sfera de activitate semnificativ extinsă și un rol semnificativ în reglementarea acestui sector.

12. Este, de asemenea, important faptul ca legislația din domeniul comunicațiilor electronice impune operatorilor de comunicații electronice care au o putere semnificativă pe piața obligații de transparenta și de nediscriminare, care sunt mai oneroase decât cele impuse conform

art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 . Aceasta legislație stabilește obligații referitoare la transparenta, obligații de furnizare și obligații legate de modalitatea de stabilire a tarifelor. Obligațiile menționate sunt impuse de către ANRC, care are, de asemenea, jurisdicție în asigurarea unei concurente efective pe piața.

13. În legătură cu

art. 6 din Legea nr. 21/1996 , prezentele instrucțiuni au în vedere, în principal, situația în care, înainte de liberalizare, pe piața a existat un operator de comunicații electronice care detinea o poziție dominantă. Existenta și poziția pe piața a operatorilor concurenți vor fi relevante pentru a determina dacă exista o poziție dominantă a unui anumit operator sau o poziție dominantă colectivă: referirile din prezentele instrucțiuni la poziția dominantă vor fi interpretate în acest sens.

14. ANRC are jursidictie asupra acordurilor de acces, ceea ce nu exclude însă, în condițiile legii concurentei, obligativitatea notificării unor astfel de acorduri la Consiliul Concurentei. ANRC trebuie să se asigure ca acțiunile întreprinse de ea sunt în concordanta cu dreptul concurentei. Aceasta obligație presupune sa nu întreprindă acțiuni contrare legislației de protecție a concurentei.

15. Acordurile de acces reglementează, în principiu, furnizarea anumitor servicii între agenți economici independenți și nu conduc la crearea unei entități autonome, distincte de părțile acordului. De aceea, în mod general, acordurile de acces nu cad sub incidența Regulamentului Consiliului Concurentei privind autorizarea concentrarilor economice.

16. Conform Regulamentului Consiliului Concurentei pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurentiale, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei poate analiza un acord de acces ca urmare a: (i) notificării unui asemenea acord, realizată de către una sau mai multe dintre părțile implicate; (îi) unei plângeri împotriva unui acord de acces restrictiv ori împotriva unui comportament al unui agent economic dominant privind acordarea sau refuzul de a acorda accesul; (iii) unei proceduri inițiate din oficiu de către autoritatea de concurenta referitoare la modalitatea de acordare a accesului sau la refuzul de acordare a accesului; (iv) unei investigații a întregului sector.

17. Exista un număr de domenii în care acordurile vor fi supuse atât regulilor de concurenta, cat și reglementărilor specifice sectorului de comunicații electronice. Acestea din urma au ca scop stabilirea unui regim juridic pentru aceste acorduri. Agenții economici care operează în sectorul comunicațiilor electronice trebuie să fie constienti ca respectarea regulilor de concurenta nu îi absolvă de îndatorirea de a se supune obligațiilor ce le pot fi impuse în contextul reglementărilor specifice din domeniu și viceversa.

Secțiunea 2 Modul de acțiune a Consiliului Concurentei sau, după caz, a Oficiului Concurentei în legătură cu acordurile de acces

18. Acordurile de acces, luate ca întreg, sunt de mare importanța și prin urmare Consiliul Concurentei considera ca este indicat sa precizeze într-un mod cat mai clar cadrul juridic în care aceste acorduri vor fi încheiate. Acordurile de acces care conțin clauze anticoncurentiale vor cădea sub incidența

art. 5 din Legea nr. 21/1996 . Acordurile care implica agenți economici dominanti sau monopolisti pot intra sub incidența art. 6 din același act normativ.

Secțiunea 3 Notificări

19. Acordurile care cad sub incidența

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

vor fi notificate Consiliului Concurentei în vederea obținerii beneficiului exceptarii individuale, conform art. 5 alin. (2) din aceeași lege.

Secțiunea 4 Plângeri

20. Persoanele fizice sau juridice care au un interes legitim pot, în condițiile stabilite prin lege, sa înainteze o plângere Consiliului Concurentei sau, după caz, Oficiului Concurentei, solicitând acestor instituții efectuarea de investigații și impunerea, prin decizie a Consiliului Concurentei, a încetării unei încălcări a art. 5 sau a

art. 6 din Legea nr. 21/1996 .

21. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei, în analizarea fiecărui caz adus în atenția sa, va examina posibilitatea de a stabili existenta încălcării și cat de semnificative sunt efectele presupusei încălcări asupra concurentei, în scopul de a își îndeplini în cele mai bune condiții posibile sarcina de a asigura respectarea

art. 5 și 6 din Legea nr. 21/1996 .

22. Cu privire la acțiunile înaintea ANRC,

Ordonanța Guvernului nr. 34/2002

prevede că aceasta are competența de a interveni și a impune schimbări atât în ceea ce privește existenta, cat și în ceea ce privește conținutul acordurilor de acces. ANRC trebuie să țină seama de necesitatea de a stimula o piața concurentiala și poate impune condiții uneia sau mai multor părți pentru a asigura concurenta efectivă*3).

Secțiunea 5 Investigații sectoriale din oficiu

23. Atunci când se va dovedi necesar Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei poate declansa o investigatie ex officio, care poate acoperi întregul sector.

Secțiunea 6 Amenzi

24. În condițiile prevăzute de

Legea nr. 21/1996

Consiliul Concurentei poate impune amenzi de până la 10% din cifra de afaceri anuală agenților economici care, cu intenție sau din culpa, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) sau ale

art. 6 din Legea nr. 21/1996 . Atunci când acordurile au fost notificate conform Regulamentului Consiliului Concurentei pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurentiale, în vederea obținerii beneficiului exceptarii individuale conform art. 5 alin. (2) din aceeași lege, Consiliul Concurentei nu va aplica amenzi pentru activitățile și acțiunile acoperite prin cererea de dispensa în perioada cuprinsă între data când cererea devine efectivă și data emiterii deciziei. Cu toate acestea, Consiliul Concurentei poate retrage aceasta imunitate, informand agentul economic implicat ca, după o examinare preliminară, apreciază ca interdicția prevăzută la

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

este aplicabilă acordului și, prin urmare, aplicarea art. 5 alin. (2) din legea de mai sus nu este justificată.

Secțiunea 1 Piața relevanta a produsului

29. Punctul 1 lit. a) din Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piața, emise de către Consiliul Concurentei*5) prevede că piața relevanta a produsului "cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețului și utilizării date acestora."
────────────
*3)
Art. 5 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 34/2002 .
*4) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.
*5) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997.
30. Liberalizarea sectorului comunicațiilor electronice va conduce la apariția unui al doilea tip de piața, acela al accesului la facilitățile care sunt necesare pentru furnizarea acestor servicii liberalizate. Interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice comutată este un exemplu tipic de acces. Fără interconectare nu va fi posibil, din punct de vedere comercial, pentru terți sa furnizeze, de exemplu, o gama completa de servicii de telefonie vocala.
31. Prin urmare, este clar ca în sectorul comunicațiilor electronice se pot defini cel puțin două tipuri de piețe relevante care pot fi luate în considerare - cea a serviciului furnizat utilizatorilor finali și cea a accesului la facilitățile necesare pentru a furniza serviciul către utilizatorii finali (informații, rețeaua fizica etc.). În fiecare caz va fi necesară definirea piețelor relevante ale accesului și ale serviciului prestat utilizatorilor finali, ca de exemplu interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice și furnizarea serviciilor de telefonie publică vocala.
32. Atunci când este cazul, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va folosi testul pieței relevante, care consta în a analiza dacă, în situația în care toți furnizorii serviciilor în cauza ar crește prețurile cu 5-10%, profiturile lor colective ar crește. Conform acestui test, dacă profiturile lor colective ar crește, piața analizata constituie o piața relevanta separată, distinctă.
33. Consiliul Concurentei considera ca principiile generale de definire a pieței relevante a produsului din dreptul concurentei se aplică și piețelor relevante specifice din domeniul comunicațiilor electronice. Datorită schimbărilor de ordin tehnologic din acest domeniu, orice încercare de a defini piețele particulare ale produsului în prezentele instrucțiuni prezintă riscul de a deveni rapid inadecvata și inutila. Definirea unor piețe particulare ale produsului, de exemplu determinarea faptului dacă facilitățile de inițiere a apelului și a celor de receptionare a apelului sunt părți ale aceleiași piețe a infrastructurii, se va realiza pe baza examinării detaliate a fiecărui caz individual.
A. Piața serviciilor
34. Aceasta poate fi definită în sens larg ca fiind furnizarea oricărui serviciu de comunicații electronice către utilizatori. Diferite servicii de comunicații electronice vor fi considerate substituibile dacă prezintă un grad suficient de interschimbabilitate pentru utilizatorii finali, ceea ce înseamnă ca poate exista o concurenta reală între diferiții furnizori ai acestor servicii.
B. Accesul la infrastructuri
35. Pentru ca un furnizor sa presteze servicii utilizatorilor finali, acesta va solicita deseori accesul la una sau mai multe infrastructuri (în aval sau în amonte). De exemplu, pentru a livra fizic servicii utilizatorilor finali furnizorul va trebui să aibă acces la punctele terminale ale rețelei de comunicații electronice la care acești utilizatori finali sunt conectati. Acest acces poate fi realizat la nivel fizic prin infrastructura dedicata sau partajata, care este furnizată fie în mod autonom, fie închiriată de la un furnizor de infrastructura la nivel local. Acest acces poate fi realizat, de asemenea, fie printr-un furnizor de servicii care are deja ca abonati acești utilizatori finali, fie printr-un furnizor de interconectare care are acces direct/indirect la punctele terminale relevante.
36. Pe lângă accesul fizic un furnizor poate avea nevoie de acces la alte infrastructuri pentru a putea oferi serviciile către utilizatorii finali și să fie în măsura de a face cunoscute utilizatorilor finali serviciile sale. Atunci când un agent economic deține o poziție dominantă în furnizarea de servicii, cum ar fi cărțile de telefon și serviciile de informații, pot aparea probleme similare cu cele legate de accesul fizic la infrastructuri.
37. În multe cazuri Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va trebui să se ocupe de problemele legate de accesul fizic, o importanța deosebită prezentând accesul la infrastructura rețelei operatorului de comunicații electronice dominant.
38. Anumiti operatori de comunicații electronice dominanti pot fi tentati să se opună acordării accesului unor terți furnizori de servicii ori altor operatori de rețea, în special în domeniile în care serviciile propuse vor concura cu un serviciu furnizat de către însuși operatorul de comunicații electronice dominant. Aceasta opoziție se va manifesta deseori prin întârzierea nejustificată în acordarea accesului, prin refuzul de a permite accesul sau printr-o dispoziție de a nu permite accesul decât în condiții mai puțin avantajoase pentru solicitant. Este rolul legislației de protecție a concurentei să se asigure ca este permisă dezvoltarea acestor piețe potențiale de acces și ca operatorii de comunicații electronice dominanti nu pot exercita controlul asupra accesului pentru a frana dezvoltarea piețelor acestor servicii.
39. În sectorul comunicațiilor electronice liberalizarea poate conduce la dezvoltarea unor rețele noi, alternative, care vor avea în final un impact asupra definirii pieței accesului.

Secțiunea 2 Piața geografică relevanta

40. Piața geografică relevanta este definită la pct. 1 lit. b) din Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piața, emise de către Consiliul Concurentei*6) ca "zona în care sunt localizati agenții economici implicați în livrarea produselor incluse în piața produsului, zona în care condițiile de concurenta sunt suficient de omogene și care poate fi diferențiată în arii geografice vecine datorită, în special, unor condiții de concurenta substanțial diferite".
──────────
*6) Publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997
41. Cu privire la piața furnizarii serviciilor de comunicații electronice și a accesului, piața geografică relevanta va fi zona în care condițiile obiective de concurenta care se aplică furnizorilor de servicii sunt similiare și în care concurentii sunt în măsura să își ofere serviciile. Prin urmare, va fi necesar să se examineze posibilitatea de acces a acestor furnizori de servicii și a utilizatorilor finali în orice parte a acestei zone, în condiții similare și viabile din punct de vedere economic. Condițiile de reglementare, cum ar fi termenii licențelor și orice drepturi speciale sau exclusive deținute de către furnizorii locali ai accesului, concurenți, prezintă o importanța deosebită.

Secțiunea 1 Poziția dominantă -

art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

45. Pentru ca un agent economic să poată opera pe piața serviciilor de comunicații electronice, acesta ar putea avea nevoie de acces la diverse infrastructuri. Pentru furnizarea de servicii de comunicații electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu rețeaua publică de comunicații electronice. Accesul la aceasta rețea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicații electronice dominant. În ceea ce privește acordurile de acces, poziția dominantă concretizata în controlul asupra facilităților va fi cel mai important aspect.

46. Pentru a aprecia dacă un agent economic se afla sau nu într-o poziție dominantă, nu sunt suficiente doar drepturile legale acordate acestuia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenței unei poziții dominante. Apariția și dezvoltarea unei concurente efective din partea altor furnizori de rețele, cu capacitate adecvată și cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp.

47. În sectorul comunicațiilor electronice este posibil ca un operator să dețină o poziție foarte puternica pe piața infrastructurii și pe piețele din avalul pieței infrastructurii.

Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operațiunilor de pe piața din aval. Mai mult, operatorii vor intalni de multe ori aceiași concurenți atât pe piața infrastructurii, cat și pe piețele din aval.

48. Este posibil ca în acest mod să fie puse în evidenta anumite situații în care exista piețe strâns legate, iar un operator să dețină o putere foarte mare pe cel puțin una dintre aceste piețe.

49. Dacă aceste condiții sunt îndeplinite, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei este cel care va determina dacă operatorul în cauza se afla într-o situație similară cu deținerea unei poziții dominante pe ansamblul acestor piețe.

50. În sectorul comunicațiilor electronice conceptul de "facilități esențiale" va juca, în numeroase situații, un rol important în stabilirea obligațiilor ce incumba operatorilor de comunicații electronice aflați în poziție dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalatie sau infrastructura care este esențială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii și/sau pentru a permite concurenților să își desfășoare activitatea și care nu poate fi reprodusa prin mijloace rezonabile.

51. Un agent economic care controlează accesul la facilitățile esențiale deține o poziție dominantă în sensul

art. 6 din Legea nr. 21/1996 . De asemenea, un agent economic poate deține o poziție dominantă în sensul art. 6 din aceeași lege și fără a controla o facilitate esențială.

A. Piața serviciilor

52. Unul dintre factorii folosiți pentru a evalua puterea pe piața a unui agent economic este reprezentat de vânzările acelui agent economic, exprimate ca procentaj din totalul vânzărilor de servicii substituibile pe piața geografică relevanta. În ceea ce privește piața serviciilor, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va determina, printre altele, cifra de afaceri corespunzătoare serviciilor substituibile, excluzandu-se vânzările sau consumul intern de servicii de interconectare și vânzarea ori consumul intern al infrastructurii locale, luându-se în considerare condițiile de competitivitate și structura ofertei și a cererii de pe piața.

B. Accesul la facilități

53. Conceptul de "acces" se poate referi la o multitudine de situații, inclusiv la disponibilitatea unor linii de închiriat care să îi permită furnizorului de servicii să își construiască propria rețea și sa realizeze propria interconectare în sens restrâns, care înseamnă interconectarea a doua rețele de comunicații electronice, spre exemplu fixa și mobila. În materie de acces este probabil ca operatorii în funcțiune vor continua sa ocupe o poziție dominantă pentru o anumită perioada și după liberalizarea cadrului legal. Acești operatori, care controlează infrastructurile, sunt în mod obișnuit cei mai puternici prestatori de servicii, până în prezent ei neavând nevoie sa distinga între generarea serviciului și furnizarea acestuia către utilizatorii finali. În mod obișnuit, un operator care era în același timp și furnizor de servicii nu cerea subdiviziunilor sale care operau în aval sa plătească pentru acces și, prin urmare, acestuia îi era dificil sa calculeze venitul corespunzător utilizării infrastructurii respective. Când un operator furnizează deopotrivă accesul și serviciile, este necesar să se separe pe cat posibil veniturile corespunzătoare fiecăreia dintre aceste piețe înainte de a utiliza veniturile ca baza pentru calcularea cotei pe care o deține agentul economic respectiv pe fiecare dintre piețele pe care acționează.

ART. 11 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 34/2002

abordeaza acest aspect, autoritatea de reglementare putând impune operatorilor desemnați ca având putere semnificativă de piața obligația privind evidența contabilă separată, în cadrul contabilității interne de gestiune, pentru anumite activități care au legătură cu interconectarea rețelelor de comunicații - acoperind atât serviciile de interconectare furnizate în interior, cat și serviciile de interconectare furnizate altor utilizatori - ori cu accesul la aceste rețele sau la infrastructura asociata.

54. Semnificatia economică a obținerii accesului depinde, printre altele, de acoperirea rețelei cu care se solicita interconectarea. De aceea, adițional folosirii cifrelor de afaceri, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va lua în considerare ori de câte ori este posibil numărul clienților care s-au abonat la serviciile companiei care deține o poziție dominantă, prin comparatie cu numărul celor pe care furnizorul de servicii care solicită accesul intenționează sa îl aibă. În consecința, puterea pe piața a unui anumit agent economic va fi dimensionata în parte prin numărul abonatilor care sunt conectati la terminalele rețelei de comunicații electronice, putere de piața pe care agentul economic a exprimat-o procentual prin raportarea numărului sau de abonati la totalul numărului de abonati conectati la terminalele din zona geografică relevanta.

C. Substituibilitatea din punct de vedere al ofertei

55. Astfel cum s-a arătat la pct. 27, substituibilitatea din punct de vedere al ofertei este, de asemenea, importanța pentru chestiunea existenței unei poziții dominante pe o piața data. O cota de piața de peste 50% este de obicei suficienta pentru a demonstra existenta unei poziții dominante, deși exista și alți factori care vor fi luati în considerare. De exemplu, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va examina dacă exista și alți furnizori de rețele în zona geografică relevanta, pentru a determina dacă asemenea infrastructuri alternative sunt suficient de dense pentru a concura cu rețeaua operatorului în cauza și cu nivelul la care este posibil ca noii furnizori de acces să între pe piața.

D. Alți factori relevanti

56. Pentru determinarea existenței unei poziții dominante a unui operator, în plus față de informațiile referitoare la cota de piața și substituibilitatea din punct de vedere al ofertei, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va analiza, de asemenea, dacă operatorul are acces privilegiat la facilități care nu pot fi, din motive rezonabile, construite în paralel cu cele existente într-o perioadă scurta de timp fie din motive legale, fie pentru ca ar fi prea costisitor.

57. Pe măsura ce apare concurenta între furnizorii de acces, care va ameninta poziția dominantă a agentului economic respectiv, sfera de aplicare a drepturilor care sunt acordate de către autorități și, mai ales, acoperirea lor teritorială vor avea importanța în determinarea puterii pe piața. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va urmări îndeaproape evoluția pieței referitor la aceste aspecte și va ține seama de orice condiții care afectează piața, pentru analizarea aspectelor de acces din punct de vedere al regulilor de concurenta.

E. Dominantă colectivă

58. Prevederile

art. 6 din Legea nr. 21/1996

se aplică și atunci când poziția dominantă a unui agent economic este împărțită cu unul sau mai mulți agenți economici. Circumstanțele în care o poziție dominantă colectivă se creează și se exploatează în maniera abuzivă nu au fost pe deplin clarificate în jurisprudenta comunitara și în practica Comisiei Europene, situație care se regaseste și în România.

59.

Art. 6 din Legea nr. 21/1996

("abuzul unuia sau mai multor agenți economici") reglementează o situație de fapt diferita de cea reglementată de art. 5 din același act normativ (înțelegeri anticoncurentiale sau practici concertate între agenți economici). Cu toate acestea nu este exclusa o aplicare paralela a art. 5 și 6 acelorași înțelegeri sau practici; nimic nu împiedica însă Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei să aplice doar una dintre aceste prevederi legale, chiar atunci când ambele sunt incidente.

60. Pentru ca doi sau mai mulți agenți economici să se afle într-o dominantă colectivă este necesar ca aceștia împreună să aibă în mod substanțial aceeași poziție față de clienții și concurentii lor, asemenea unei singure companii care ar deține o poziție dominantă. Cu referire concretă la sectorul comunicațiilor electronice, dominantă colectivă ar fi realizată de către doi operatori ai infrastructurii de comunicații electronice care acoperă aceeași piața geografică.

61. În plus, pentru ca doua sau mai multe companii să se afle într-o poziție de dominantă colectivă este necesar, deși nu și suficient, ca între aceste companii sa nu existe o concurenta efectivă pe piața relevanta. În practica aceasta lipsa de concurenta poate să se datoreze faptului ca agenții economici respectivi au între ei anumite legături, de tipul unor înțelegeri de cooperare sau acorduri de interconectare. Consiliul Concurentei nu considera însă ca aceste legături sunt în mod legal absolut necesare pentru a exista o poziție de dominantă colectivă. O legătură economică suficienta exista în situația în care se manifesta un tip de interdependenta, de genul celor care apar în situațiile de oligopol. De notat este faptul ca în practica asemenea legături vor exista adesea în sectorul comunicațiilor electronice, unde operatorii de comunicații electronice aproape în mod inevitabil au diverse legături între ei.

62. Dacă se ia exemplul pieței accesului la bucla locală pe o anumită piața geografică relevanta, este foarte posibil ca acest acces să fie controlat într-un viitor apropiat de către doi operatori operatorul dominant de comunicații electronice și un operator de televiziune prin cablu. Pentru a furniza anumite servicii clienților este necesar accesul la bucla locală atât al operatorului dominant de comunicații electronice, cat și al operatorului de televiziune prin cablu. În funcție de împrejurări și, în special, de relația existenta între cei doi operatori este posibil ca nici unul dintre aceștia sa nu detina o poziție dominantă; cu toate acestea, împreună ei pot deține o poziție dominantă colectivă pe piața de acces la facilități. Pe termen mai lung progresul tehnic ar putea permite punerea la punct a altor mecanisme viabile de acces la bucla locală, precum rețelele de energie. Se va ține seama de existenta acestor mecanisme pentru a stabili dacă exista poziții dominante individuale sau colective.

Secțiunea 2 Abuzul de poziție dominantă

63. Aplicarea
art. 6 din Legea nr. 21/1996
presupune existenta unei poziții dominante și anumite legături între aceasta poziție dominantă și pretinsul comportament abuziv. În sectorul comunicațiilor electronice va fi necesară examinarea unui număr de piețe asociate, dintre care una sau mai multe pot fi dominate de către un anumit operator. În aceste împrejurări exista un număr de situații posibile în care pot aparea abuzuri;
- comportamentul de pe piața dominata să aibă efecte pe aceasta piața dominata;
- comportamentul de pe piața dominata să aibă efecte pe alte piețe decât cea dominata;
- comportamentul de pe alta piața decât cea dominata să aibă efecte pe piața dominata;
- comportamentul de pe alta piața decât cea dominata să aibă efecte pe o piața, alta decât cea dominata.
64. Deși circumstanțele economice și de fapt din sectorul comunicațiilor electronice prezintă adesea un caracter original, în multe cazuri este posibila aplicarea principiilor clasice ale dreptului concurentei. Atunci când se analizează problemele de concurenta din acest sector, este important să se aibă în vedere jurisprudenta existenta și deciziile Consiliului Concurentei referitoare, de exemplu, la exploatarea unei puteri pe piața pentru a controla alte piețe, discriminare și vânzări legate (în forma vânzării legate de servicii).
A. Refuzul de a permite accesul la facilități și impunerea unor clauze contractuale inechitabile
65. Refuzul de a permite accesul la facilități poate constitui o practica interzisă, conform
art. 6 din Legea nr. 21/1996 , dacă acest refuz emana de la o companie care se afla într-o poziție dominantă datorită controlului deținut asupra infrastructurilor, asa cum, în general, va fi în viitor cazul operatorilor de comunicații electronice existenți în prezent pe piața. Un refuz poate avea ca efect împiedicarea menținerii unui anumit grad de concurenta care exista pe piața sau dezvoltarea acestei concurente.
Refuzul nu va fi abuziv decât dacă rezultă din exploatarea abuzivă a unei poziții dominante sau produce efecte anticoncurentiale. Pe piețele serviciilor de comunicații electronice vor exista inițial putini concurenți, iar refuzul de a permite accesul la facilități va afecta, în general, concurenta de pe aceste piețe. În toate cazurile de refuz, orice justificare va fi examinata cu atenție pentru a determina dacă aceasta este obiectivă.
66. În linii mari exista trei posibilități:
a) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când altui operator i s-a permis accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piața a serviciului;
b) refuzul de a permite accesul în scopul prestării unui serviciu, când nici unui alt operator nu i s-a acordat accesul de către furnizorul de acces pentru a opera pe acea piața a serviciului;
c) o retragere a accesului deja acordat unui anumit client.
Discriminarea
──────────────
67. Referitor la prima dintre ipotezele menționate mai sus este clar ca un refuz de a acorda accesul unui nou client, în situația în care furnizorul de acces aflat într-o poziție dominantă a acordat deja accesul unuia sau mai multor clienți care operează în avalul aceleiași piețe, ar constitui un tratament discriminatoriu care, dacă restrictioneaza concurenta de pe piața din aval, reprezintă un abuz. Dacă operatorii de rețea oferă aceleași servicii sau unele similare ca și operatorul care solicită accesul, ar exista posibilitatea în acest mod a restrictionarii concurentei și a abuzului de către poziția lor dominantă. Ar putea exista desigur justificări pentru asemenea refuzuri, de exemplu, față de solicitanții care prezintă un risc potențial din punct de vedere al solvabilității. În absenta unei justificări obiective un refuz reprezintă de obicei un abuz de poziție dominantă pe piața de acces.
68. În termeni generali o companie care deține o poziție dominantă are obligația de a permite accesul, astfel încât bunurile și serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiții nu mai puțin favorabile decât cele acordate altor părți, inclusiv în condițiile aplicate propriilor operațiuni din aval.
Facilități esențiale
────────────────────
69. Cu privire la cea de-a doua ipoteza de mai sus, se pune întrebarea dacă cel care permite accesul trebuie să fie obligat sa încheie contract cu furnizorul de servicii pentru a-i permite acestuia sa opereze pe o noua piața. Dacă nu exista constrângeri legate de capacitate, iar compania care refuza să permită accesul la propriile facilități nu a permis accesul la acea facilitate nici propriei reprezentante din aval și nici altei companii care operează pe acea piața a serviciului, atunci se pune problema de a ști ce alta justificare obiectivă ar putea motiva refuzul.
70. În domeniul transportului s-a stabilit ca o firma care controlează o facilitate esențială trebuie să permită accesul la acea facilitate în anumite circumstanțe. Aceeași regula se aplică și sectorului de comunicații electronice. Dacă nu exista nici o alta alternativa acceptabilă din punct de vedere comercial pentru acel serviciu solicitat, atunci partea care solicită accesul nu va putea opera pe piața acelui serviciu dacă accesul nu îi este acordat. În acest caz refuzul ar limita din acel moment dezvoltarea de noi piețe sau de noi produse pe acea piața, contrar prevederilor
art. 6 lit. b) din Legea nr. 21/1996
sau ar împiedica dezvoltarea concurentei existente pe piața. Un refuz având asemenea efecte este foarte posibil sa constituie un abuz.
71. Principiul conform căruia agenții economici care dețin o poziție dominantă sunt obligați sa încheie contracte în anumite situații este adesea relevant în sectorul comunicațiilor electronice. În mod curent, pentru majoritatea serviciilor de comunicații electronice exista monopoluri sau monopoluri virtuale în asigurarea infrastructurii de rețea. Chiar acolo unde restricțiile au fost sau vor fi în curând ridicate concurenta de pe piețele din aval va continua sa depindă de prețurile și condițiile de acces la serviciile de rețea din amonte, care vor reflecta doar în mod gradual mecanismele concurentiale de pe piața. Dat fiind ritmul rapid al progresului tehnologic din sectorul comunicațiilor electronice este posibil să apară situații în care companiilor care vor incerca să ofere servicii sau produse noi, care nu concurează cu produsele și serviciile deja oferite de către operatorul cu poziție dominantă, li se va refuza accesul de către operatorul dominant.
72. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să se asigure ca deținerea controlului asupra facilităților de care se bucura anumiti operatori nu este folosită în scopul de a împiedica dezvoltarea unui mediu concurential în sectorul comunicațiilor electronice. Unei companii care se afla într-o poziție dominantă pe o piața a serviciilor și care săvârșește un abuz interzis de
art. 6 din Legea nr. 21/1996
pe acea piața i se va cere să permită accesul unuia sau mai multor concurenți de pe acea piața la facilitățile deținute, în scopul încetării acelui abuz. În particular, o companie poate săvârși un abuz de poziție dominantă dacă prin acțiunile sale împiedica apariția unui nou produs sau serviciu.
73. Punctul de pornire în analiza efectuată de către Consiliul Concurentei sau, după caz, de către Oficiul Concurentei va fi identificarea unei piețe existente sau potențiale pentru care este solicitat accesul. În scopul de a determina dacă este necesar ca obligația de a permite accesul să fie impusa ca urmare a aplicării regulilor de concurenta, se va lua în calcul o eventuala încălcare a obligației de nediscriminare de către compania aflată în poziție dominantă sau următoarele elemente, în mod cumulativ:
a) accesul la facilitatea în discuție este esențial pentru ca agenții economici să poată concura pe acea piața conexă.
Aspectul cheie îl reprezintă determinarea elementelor care sunt esențiale. Nu este suficient ca poziția companiei care solicită accesul să fie mai avantajoasă în cazul în care accesul îi este permis, ci trebuie ca, prin refuzul de a i se acordă accesul, activitatea propusă să fie ori imposibil de efectuat, ori ineficienta din punct de vedere economic;
b) capacitatea disponibilă este suficienta pentru acordarea accesului;
c) compania care deține facilitățile nu reușește sa satisfacă cererea de pe o piața a serviciului sau a produsului, blocheaza intrarea unui produs sau unui serviciu potențial ori împiedica concurenta pe piața unui serviciu sau produs existent ori potențial;
d) compania care solicită accesul este pregatita sa plătească un preț rezonabil și nediscriminatoriu și accepta termenii și condițiile nediscriminatorii de acces.
Justificările admisibile în acest context se pot referi la dificultăți insurmontabile în acordarea accesului companiei care îl solicita sau la necesitatea celui care deține infrastructura și care a făcut investiții pentru introducerea unui produs ori serviciu nou de a beneficia de condiții și de o amânare suficiente pentru a folosi acea facilitate în scopul de a plasa produsul sau serviciul respectiv pe piața. Cu toate acestea, orice justificare va trebui să fie examinata cu grija de la caz la caz, întrucât este important pentru sectorul comunicațiilor electronice ca beneficiile care vor aparea pentru utilizatorii finali de pe urma dezvoltării unui mediu concurential sa nu fie compromise de acțiunile fostelor monopoluri, care vizează sa împiedice apariția și dezvoltarea concurentei.
74. Pentru a se determina dacă s-a săvârșit o încălcare a
art. 6 din Legea nr. 21/1996
vor fi luate în considerare atât situația reală din zona respectiva sau din alte zone geografice, cat și, dacă este relevant, relația dintre configurația tehnica a facilitatii și acordarea accesului.
75. Problematica privind justificarea obiectivă necesita o analiza foarte riguroasă în acest domeniu. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să stabilească dacă dificultățile invocate într-un anumit caz sunt insurmontabile, astfel încât să justifice refuzul de a acorda accesul; în plus, autoritățile implicate trebuie să decidă și dacă aceste dificultăți sunt suficiente pentru a prevala asupra prejudiciilor aduse concurentei în cazul în care accesul este împiedicat sau ingreunat și dacă concurenta de pe piețele serviciilor din aval este limitată.
76. Furnizorul de acces ar putea manipula trei elemente importante legate de acces, în scopul de a refuza acordarea acestuia: timpul de răspuns, configurația tehnica a rețelei și prețul.
77. Operatorii de comunicații electronice care dețin o poziție dominantă au obligația de a trata solicitarile de acces în mod eficient: refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabila ori nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va analiza răspunsul dat unei solicitări de acordare a accesului din punct de vedere al:
a) perioadei de timp și condițiilor aplicabile în mod obișnuit de către furnizorul de acces la acordarea accesului propriilor filiale sau ramuri operationale;
b) raspunsurilor la solicitarile de acordare a accesului la facilități similare de pe alte piețe geografice;
c) explicatiilor date oricăror alte întârzieri în rezolvarea solicitărilor de acordare a accesului.
78. Problematica configurației tehnice a rețelei va fi examinata în detaliu pentru a se determina dacă este reală. În principiu, regulile de concurenta necesita ca părții ce solicita accesul sa i se acorde acesta la cel mai potrivit punct, cu condiția ca aceasta să fie posibila din punct de vedere tehnic pentru furnizorul de acces. Problema fezabilitatii tehnice poate constitui o justificare obiectivă pentru un refuz de acordare a accesului, de exemplu traficul pentru care accesul este solicitat trebuie să satisfacă standardele tehnice relevante pentru infrastructura; de asemenea, justificarea obiectivă poate consta în restrictii de capacitate.
79. În afară de faptul ca poate constitui un abuz de poziție dominantă, practicarea de prețuri excesive pentru acces poate, de asemenea, să fie echivalenta cu un refuz efectiv de a acorda accesul.
80. În cadrul acestor verificări exista un număr de elemente care necesita o evaluare atenta. Problema prețului în sectorul de comunicații electronice este facilitata de posibilitatea ANRC de a institui sisteme transparente de calcul al costurilor, conform
Ordonanței Guvernului nr. 34/2002 .
Retragerea accesului
────────────────────
81. În ceea ce privește cea de-a treia situație prezentată la pct. 66, în jurisprudenta comunitara exista analize și decizii referitoare la cazuri de retragere a accesului acordat concurenților din aval, precizându-se ca "un intreprinzator care are o poziție dominantă pe o piața de materii prime și care, cu scopul de a-și păstra aceste materii prime pentru prelucrarea propriilor derivate, refuza sa servească un client, care este la rândul sau producător de asemenea derivate, riscand - prin aceasta - sa elimine concurenta din partea acestui client, abuzeaza de poziția sa dominantă în sensul art. 86 din Tratat" ( art. 6 din Legea nr. 21/1996 ).
82. Rezilierea unilaterala a acordului de acces ridica probleme similare celor examinate în cazul refuzurilor de acordare a accesului. Retragerea accesului acordat deja unui client va constitui în mod normal un abuz de poziție dominantă. Totuși, și în acest caz pot fi invocate motive obiective care să poată justifica rezilierea contractului. Aceste motive trebuie să fie proporționale cu efectele asupra concurentei, determinate de retragerea accesului acordat.
B. Alte forme de abuz
83. Refuzul de a acorda accesul este doar una dintre formele posibile de abuz de poziție dominantă din acest domeniu. Abuzuri pot aparea și în cazul în care accesul a fost deja acordat. Un abuz de poziție dominantă poate aparea, printre altele, atunci când operatorul în cauza se comporta într-o maniera discriminatorie sau atunci când acțiunile operatorului limitează dezvoltarea tehnica ori dezvoltarea piețelor. Exemplele următoare constituie situații de abuz.
Configurarea rețelei
────────────────────
84. Configurarea rețelei de către un operator de rețea care ocupa o poziție dominantă într-un asemenea mod încât face ca accesul să fie, în mod obiectiv, mult mai dificil pentru prestatorii de servicii poate constitui un abuz numai dacă aceasta nu este justificată de motive obiective. O justificare obiectivă ar putea fi aceea ca aceasta configuratie conduce la ameliorarea eficientei generale a rețelei.
Servicii legate
────────────────
85. Aceasta problematica prezintă o importanța deosebită atunci când serviciile pentru care operatorul de comunicații electronice ocupa o poziție dominantă sunt legate de alte servicii, pentru care acesta nu deține o poziție dominantă. Atunci când operatorul de rețea integrat pe verticala, care deține o poziție dominantă, obliga partea care solicită acces sa cumpere unul sau mai multe servicii fără a avea o justificare adecvată, aceasta poate duce la împiedicarea concurenților furnizorului dominant de acces de a oferi și ei, în mod independent, acele elemente ale "pachetului" de servicii. Aceasta cerința poate astfel sa constituie o încălcare a
art. 6 din Legea nr. 21/1996 . Chiar în cazul în care vânzările legate de doua produse sunt în concordanta cu uzanțele comerciale sau exista o legătură naturala între cele doua produse în cauza, asemenea vânzări pot totuși sa constituie un abuz în sensul art. 6 din legea de mai sus, cu excepția cazului în care sunt justificate din punct de vedere obiectiv.
Tarifarea
──────────
86. Pentru a determina dacă tarifarea ridica probleme din punctul de vedere al aplicării regulilor de concurenta, va fi necesar să se demonstreze ca veniturile și costurile sunt alocate într-un mod adecvat. Alocarea incorectă a costurilor și manipularea prețurilor de transfer pot fi folosite ca mecanisme pentru a ascunde de fapt practicarea prețurilor excesive, a prețurilor de ruinare sau practicarea subventionarii incrucisate.
Prețurile excesive
──────────────────
87. Problemele de tarifare legate de accesul furnizorilor de servicii la infrastructura unui operator care deține o poziție dominantă sunt legate deseori de niveluri de preț excesiv de mari. În absenta unei alternative viabile la infrastructura la care prestatorii de servicii incearca sa dobândească acces operatorul ce deține o poziție dominantă sau de monopol poate fi tentat sa practice prețuri excesive.
88. Prețul excesiv poate fi definit ca fiind "un preț exagerat în comparatie cu valoarea economică a serviciului furnizat". Acest exces poate fi, printre altele, determinat în mod obiectiv prin realizarea unei comparatii între prețul de vânzare al produsului în cauza și costul de producție al acestuia.
89. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei trebuie să determine care este costul real al produsului în cauza. Alocarea corespunzătoare a costurilor este de aceea fundamentală în a determina dacă un preț este sau nu este excesiv. De exemplu, în cazul în care o societate comercială este angajata în mai multe activități, costurile fiecăreia dintre acestea trebuie clar identificate; la acestea trebuie să se adauge o cota corespunzătoare din costurile comune. De asemenea, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei ar putea sa stabilească o metoda adecvată de alocare a costurilor, în cazul în care aceasta alocare face obiectul unui diferend.
90. Pentru a determina dacă un preț este sau nu excesiv, trebuie să se ia în considerare legislația specifică domeniului, care stabilește principiile ce trebuie respectate în materie de stabilire a prețurilor din acel sector.
91. În plus, poate servi ca indicator al prețului excesiv comparatia cu alte zone geografice: dacă este posibil, se poate realiza o comparatie între prețurile practicate de către o societate comercială dominantă și cele practicate pe piețe care sunt deschise concurentei. O asemenea comparatie poate permite să se determine dacă prețurile practicate de către compania dominantă au fost sau nu corecte. În anumite circumstanțe, atunci când nu exista date comparative, ANRC ar putea ea însăși sa incerce sa determine care ar fi fost prețul pe o piața deschisă concurentei. În anumite cazuri o astfel de analiza poate fi avută în vedere și de către Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei pentru a determina dacă un preț este excesiv sau nu.
Prețuri de ruinare
──────────────────
92. Prețurile de ruinare apar, printre altele, atunci când o companie dominantă vinde un bun sau un serviciu la un preț situat sub cost, pe o perioadă lungă de timp, cu scopul de a împiedica noi agenți economici să între pe piața sau cu scopul de a elimina un concurent, ceea ce îi permite companiei dominante să obțină în continuare o creștere a puterii pe piața și, ulterior, o creștere a profiturilor. Practicarea unor astfel de prețuri este interzisă prin prevederile
art. 6 lit. f) din Legea nr. 21/1996 . O astfel de problema ar putea să apară, de exemplu, în contextul concurentei dintre diferite rețele de comunicații electronice, în cazul în care un operator cu poziție dominantă poate avea tendinta sa practice prețuri foarte mici în scopul de a elimina concurenta din partea altor furnizori de acces la rețea (intrati de curând pe piața). În general, un preț este abuziv dacă este sub media costurilor variabile ale societății dominante sau dacă este sub media costurilor totale și dacă practicarea sa face parte dintr-un plan anticoncurential. În industriile de rețea o simpla aplicare a regulii de mai sus nu reflecta realitatea economică a acestora.
93. Costurile variabile reprezintă acele costuri care variaza în funcție de cantitățile produse. Un agent economic care deține o poziție dominantă nu ar avea nici un interes sa practice astfel de prețuri, cu excepția aceluia de a elimina de pe piața pe vreunul dintre concurentii săi, și, prin aceasta să aibă posibilitatea de a crește prețurile și de a profita de poziția sa de monopol; aceasta deoarece vânzarea de unități de produs la prețuri sub costurile variabile generează pierderi echivalente costurilor fixe (acele costuri care rămân constante indiferent de cantitatea produsă) și cel puțin ale părții din costurile variabile aferente unităților respective.
94. În scopul comercializării rentabile a unui serviciu sau grup de servicii, un operator trebuie să adopte o strategie de stabilire a prețurilor care să îi permită acestuia acoperirea tuturor costurilor suplimentare prin veniturile suplimentare obținute ca rezultat al prestării serviciului sau grupului de servicii respectiv. În cazul în care un operator dominant fixează un preț pentru un produs sau un serviciu dat, care este inferior mediei costurilor totale reieșite din prestarea acelui serviciu, operatorul trebuie să justifice acest preț în termeni comerciali: un operator dominant care ar obține beneficiile de pe urma unei asemenea politici de prețuri, doar dacă unul sau mai mulți concurenți au fost afectați, trebuie considerat ca practicând un abuz.
95. Pentru a dovedi abuzul autoritatea de concurenta este cea care trebuie să determine prețul sub care o companie ar putea obține un profit doar prin eliminarea sau slabirea unuia sau a mai multor concurenți. Structurile de cost în industriile de rețea tind să fie diferite de majoritatea altor industrii, în măsura în care industriile de rețea suporta costuri comune mult mai mari.
96. De exemplu, în cazul furnizarii serviciilor de comunicații electronice, un preț care este egal cu costurile variabile ale unui serviciu poate fi substanțial mai mic decât prețul de care operatorul are nevoie pentru a-și acoperi costul furnizarii serviciului. Aplicând ipoteza menționată la pct. 93 prețurilor care vor fi practicate de către un operator pe o perioadă mai mare de timp și pe care se bazează pentru a decide să investească, costurile luate în considerare trebuie să includă costurile totale care sunt profitabile pentru furnizarea serviciului. În analizarea situației se va acorda atenție perioadei adecvate de timp în care costurile vor fi analizate. În majoritatea cazurilor exista motive să se considere că nu sunt indicate nici perioadele foarte scurte de timp, dar nici cele foarte lungi.
97. În aceste circumstanțe Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va trebui deseori sa examineze costurile suplimentare (incrementale) medii de furnizare a serviciului, putându-se dovedi necesară analizarea acestora pe o perioadă mai mare de un an.
98. În acest context regulile specifice sectorului de comunicații electronice cu privire la cerințele de contabilitate și transparenta ale acestuia asigura aplicarea efectivă a
art. 6 din Legea nr. 21/1996 .
Subvenționarea incrucisata
──────────────────────────
99. O practica de subventionare incrucisata poate constitui un abuz atunci când un operator se afla în poziție dominantă pe o piața a produsului sau a serviciului. Dovada unei asemenea practici poate fi facuta demonstrand ca operațiunile din aval ale companiei dominante nu s-ar putea desfășura profitabil pe baza prețurilor practicate în relațiile cu concurentii de pe piața din aval de către unitatea de operare din amonte a companiei dominante. Operatorul aflat în poziție dominantă ar putea ascunde faptul ca unitățile sale din aval înregistrează pierderi, alocand activităților legate de acces costuri care ar fi trebuit alocate, în mod normal, operațiilor din aval sau determinând în mod impropriu prețurile de transfer în cadrul organizației.
Ordonanța Guvernului nr. 34/2002
abordeaza acest aspect, ANRC putând impune unui operator dominant integrat pe verticala obligații privind evidența contabilă separată, în cadrul contabilității interne de gestiune, pentru anumite activități care au legătură cu interconectarea rețelelor de comunicații electronice ori cu accesul la aceste rețele sau la infrastructura asociata. În plus, îi poate impune sa urmărească distinct tarifele la vânzarea de gros și tarifele de transfer intern pentru a asigura, între altele, îndeplinirea obligației de nediscriminare. Cu toate acestea, existenta contabilitatilor separate nu exclude existenta unui posibil abuz. Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va examina faptele pe baza unei analize de la caz la caz.
100. În anumite circumstanțe o practica de subventionare incrucisata ar putea fi demonstrata și arătând ca diferența dintre prețurile de acces practicate în relațiile cu concurentii de pe piața din aval (piața care include și operațiunile din aval ale companiei dominante, dacă exista) și prețul pe care operatorul de rețea îl practica pe piața din aval este insuficienta pentru a permite o furnizare a serviciului în condiții de eficienta rezonabila pe piața din aval, pentru a obține un profit normal (cu excepția cazului în care societatea comercială aflată în poziție dominantă poate demonstra ca operațiunile sale din aval se caracterizează printr-o eficacitate excepționala).
101. În ipotezele de mai sus concurentii de pe piața din aval se vor confrunta cu o practica de subventionare incrucisata care i-ar putea elimina de pe piața.
Discriminare
────────────
102. Un furnizor dominant de acces nu poate face discriminări între părțile cu care a încheiat acorduri de acces diferite, atunci când asemenea discriminări ar restrictiona concurenta. Orice diferentiere fondată mai degraba pe utilizarea prevăzută a fi data accesului decât pe diferențele dintre tranzacțiile ce ar putea exista pentru furnizorul de acces este contrară
art. 6 din Legea nr. 21/1996 , atunci când discriminarea risca sa restrângă sau sa denatureze concurenta actuala ori potențiala. Aceasta discriminare ar putea lua forma impunerii unor condiții diferite, inclusiv practicarea unor prețuri diferite sau alte diferentieri între acordurile de acces, cu excepția cazului în care asemenea discriminare ar fi în mod obiectiv justificată, de exemplu pe bază de costuri sau consideratii tehnice ori de faptul ca utilizatorii operează la niveluri diferite. Aceasta discriminare ar putea sa restrictioneze concurenta de pe piața din aval pe care compania care solicită accesul a căutat sa opereze, prin faptul ca ar putea limita posibilitatea acelui operator de a intra pe piața sau de a-și extinde operațiunile de pe acea piața.
103. Aceasta discriminare ar putea avea efect asupra concurentei și atunci când a avut loc între operatori de pe piețe din aval strâns legate, invecinate. Atunci când exista doua piețe distincte ale produsului în aval, dar unul dintre produse poate fi considerat substituibil cu celălalt, însă nu și din punct de vedere al prețului, orice discriminare prin prețurile practicate în relația cu furnizorii celor două produse ar putea slabi concurenta actuala sau potențiala.
De exemplu, deși în prezent serviciile de telefonie vocala fixa și mobila constituie probabil piețe distincte ale produsului, aceste piețe sunt în măsura sa convearga. Faptul de a practica tarife de interconectare mai mari operatorilor de telefonie mobila, comparativ cu operatorii de telefonie fixa, va tinde sa limiteze aceasta convergenta și prin urmare va avea efect asupra concurentei. Efecte similare asupra concurentei se pot produce și pe alte piețe de comunicații electronice. Aceasta discriminare va fi, în orice eventualitate, dificil de justificat, data fiind obligația de a stabili prețuri în funcție de costuri.
104. Referitor la discriminarea prin preț,
art. 6 lit. c) din Legea nr. 21/1996
interzice discriminarea practicată de către un agent economic ce deține o poziție dominantă față de clienții săi, inclusiv discriminarea între clienți pe baza faptului ca aceștia accepta sau nu sa trateze în mod exclusiv cu acea companie dominantă.
105.
Art. 6. din Legea nr. 21/1996
nu poate impune unei companii dominante sa nu aplice un tratament diferențiat pentru categorii diferite de clienți, atunci când diferentierea poate fi obiectiv justificată pe baza tipului de interconectare oferit și/sau pe baza condițiilor în vigoare de acordare a licențelor (dat fiind faptul ca aceste diferențe nu determina o distorsionare a concurentei). Dimpotriva, art. 6 de mai sus interzice companiilor dominante sa practice discriminări pentru tranzacții similare atunci când o asemenea discriminare va avea efect asupra concurentei. Determinarea faptului dacă aceste diferențe produc efecte distorsionante asupra concurentei trebuie efectuată în fiecare caz în parte. Din aceasta perspectiva trebuie reamintit ca
art. 5 și 6 din Legea nr. 21/1996
se ocupa de aspecte referitoare la concurenta și nu de aspecte de reglementare a diferitelor sectoare economice.
106. Discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiții ale unor acorduri de acces, fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz. Discriminarea se poate referi la elemente ca: fixarea tarifelor, întârzieri la acordarea accesului, aspectele tehnice ale accesului, rutare, numerotare, restrictii de rețea ce exced cerințelor esențiale și folosirea datelor din rețea referitoare la clienți. Totuși existenta discriminarii nu poate fi demonstrata decât pe baza unei analize de la caz la caz. Discriminarea reprezintă o practica interzisă de
art. 6 din Legea nr. 21/1996
indiferent de faptul ca ea rezultă sau nu în mod clar din termenii unui anumit acord de acces.
107. Exista în acest context o obligație generală a operatorului de rețea de a trata clienții independenți în același mod ca și propria sa filiala sau activitate de furnizare de servicii din aval. Natura clienților și cererile acestora pot juca un rol semnificativ în a determina dacă tranzacțiile sunt comparabile. Practicarea de prețuri diferite pentru clienți aflați pe niveluri diferite (de exemplu vânzare angro și en detail) nu constituie în mod necesar o discriminare.
108. Probleme de discriminare pot aparea și în ceea ce privește configurarea tehnica a accesului, data fiind importanța acesteia. Gradul de complexitate tehnica a accesului reprezintă restricțiile asupra tipului sau nivelului din ierarhia rețelei centralei telefonice care asigura accesul ori capacitatea tehnica a acesteia și au o importanța deosebită din punct de vedere concurential. Acestea se pot referi la infrastructurile disponibile pentru a asigura o conexiune sau la tipul interfetei și al sistemului de semnalizare folosit pentru a determina tipul de serviciu ce poate fi pus la dispoziția părții care solicită accesul. Numărul și/sau localizarea punctelor de conectare reprezintă cerința de a colecta și a distribui traficul pentru o anumită zona prin centrul de comutare care deservește direct acea zonă și nu la un nivel mai înalt al ierarhiei de rețea poate juca un rol important. Partea care solicită accesul suporta cheltuieli suplimentare fie datorită furnizarii legăturilor la o distanta mai mare de propriul sau centru de comutare, fie datorită faptului ca este obligată sa plătească tarife de transport mai mari. Accesul egal reprezintă posibilitatea clienților părții care solicită accesul de a beneficia de serviciile prestate de către furnizorul de acces prin tastarea aceluiași număr de cifre ca și clienții celui din urma reprezintă o problemă de mare importanța în ceea ce privește concurenta în domeniul comunicațiilor electronice.
Justificări obiective
──────────────────────
109. Justificările ar putea include factori legați de operarea efectivă a rețelei deținute de operatorul care asigura accesul sau restrictii legate de licentiere, de exemplu, de natura drepturilor de proprietate intelectuală.
C. Abuzul de poziție dominantă colectivă
110. În cazul unei dominante colective comportamentul uneia sau al mai multora dintre companiile dominante poate fi abuziv, chiar dacă celelalte nu au același comportament.
111. În completarea măsurilor prevăzute de
Legea nr. 21/1996 , în situația în care nici un operator nu este dispus sa acorde accesul și nu exista nici o justificare tehnica sau comercială pentru acest refuz, se presupune ca ANRC ar putea rezolva aceasta problema, impunând uneia sau mai multor companii obligația de a acorda accesul în conformitate cu prevederile
Ordonanței Guvernului nr. 34/2002 .

Secțiunea 3 Acordurile de acces -

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996

112. Restricțiile asupra concurentei incluse sau rezultate din acordurile de acces pot avea doua efecte distincte: restrangerea concurentei dintre cele doua părți la acordul de acces sau restrangerea concurentei din partea unor terți, de exemplu printr-o exclusivitate acordată uneia sau ambelor părți la acord. Mai mult, în cazul în care o parte a acordului deține o poziție dominantă, clauzele acordurilor de acces pot avea ca rezultat consolidarea poziției dominante sau extinderea acelei poziții dominante pe o piața invecinata sau, dacă aceste clauze sunt incorecte, pot constitui o exploatare ilegala a poziției dominante.

113. Acordurile în care accesul este, în principiu, nelimitat, nu constituie în sine o restrictionare a concurentei în înțelesul

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 . În schimb, obligațiile de exclusivitate din contractele de furnizare a accesului pot conduce la restrictionarea concurentei întrucât limitează accesul altor companii la infrastructura. Deoarece majoritatea rețelelor dispune de o capacitate superioară celei de care este susceptibil a avea nevoie un utilizator unic, acesta va fi, în general, și cazul rețelelor de comunicații electronice.

114. Acordurile de acces pot avea efecte pro-concurentiale semnificative în măsura în care ele pot îmbunătăți accesul pe piețele din aval. În contextul interconectarii acordurile de acces sunt esențiale pentru asigurarea interoperabilitatii serviciilor și a infrastructurii, conducand astfel la intensificarea concurentei pe piețele serviciilor din aval, care pot genera o valoare superioară în comparatie cu infrastructura locală.

115. Totuși exista riscul ca acordurile de acces sau anumite clauze ale acestora să aibă efecte anticoncurentiale. De exemplu, acordurile de acces pot:

a) sa constituie mijloace de coordonare a prețurilor;

b) sa constituie mijloace de împărțire a piețelor;

c) să aibă ca efect excluderea unor terțe părți;

d) sa conducă la un schimb de informații comerciale importante între părți.

116. Riscul coordonării prețurilor este deosebit de acut în sectorul comunicațiilor electronice deoarece tarifele de interconectare reprezintă adesea peste 50% din totalul costurilor serviciilor furnizate, iar interconectarea cu rețeaua unui operator cu poziție dominantă este de obicei inevitabila. În aceste condiții concurenta prin preț este limitată, iar riscul coordonării prețurilor este în mod corespunzător mai mare.

117. Mai mult, în loc sa creeze o concurenta între rețele, în anumite condiții, acordurile de interconectare dintre operatorii de rețele pot constitui instrumente de împărțire a piețelor între operatorul de rețea care acorda accesul și operatorii care solicită acest acces.

118. Într-un sector de comunicații electronice liberalizat, tipurile de restrictii anterior menționate vor fi monitorizate de către Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei, conform regulilor de concurenta. Dreptul părților afectate de orice comportamente anticoncurentiale de a se adresa autorităților de concurenta nu este modificat de legislația de reglementare sectoriala în vigoare.

119. Consiliul Concurentei a identificat anumite tipuri de restrictii care ar putea încalcă

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

și, prin urmare, pentru care va fi necesară obținerea beneficiului unei exceptari individuale. Aceste clauze sunt în general legate de cardul comercial al accesului.

120. În sectorul comunicațiilor electronice, în cadrul acordurilor de interconectare, părțile vor obține în mod inerent anumite informații privind clienții și traficul concurenților. Acest schimb de informații poate, în anumite cazuri, sa influenteze comportamentul concurential al societăților comerciale implicate și ar putea cu usurinta să fie folosit de părți în scopul săvârșirii unor practici concertate, cum ar fi împărțirea piețelor.

Ordonanța Guvernului nr. 34/2002

prevede că informațiile obținute de la o companie care solicită interconectarea să fie folosite numai în scopurile pentru care au fost furnizate. În vederea respectării regulilor de concurenta și a prevederilor

Ordonanței Guvernului nr. 34/2002 , operatorii vor trebui sa introducă măsuri de siguranță care să garanteze faptul ca informațiile confidențiale vor fi accesibile doar acelor părți ale companiei implicate în realizarea acordurilor de interconectare și ca aceste informații nu vor fi folosite în scopuri anticoncurentiale. În condițiile în care aceste măsuri de siguranță sunt complete și funcționează corect, în principiu, nu trebuie să existe motiv pentru care simplele acorduri de interconectare sa cada sub incidența

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 .

121. Clauzele de exclusivitate, în special cele în virtutea cărora traficul va fi condus exclusiv prin rețeaua de comunicații electronice a uneia sau a celor două părți, mai degraba decât prin cea a terțului cu care au fost încheiate acorduri de acces, vor trebui să facă obiectul unei analize prin prisma

art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 . Dacă nu se furnizează nici o justificare pentru aceasta rutare, clauzele de acest gen vor fi interzise. Aceste clauze de exclusivitate nu sunt prin urmare inerente acordurilor de acces.

122. Este foarte puțin probabil ca acordurile de acces care au fost încheiate în scop anticoncurential sa îndeplinească criteriile de acordare a unei exceptari individuale conform

art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 .

123. Mai mult, acordurile de acces pot avea impact asupra structurii concurentiale de pe piața. Tarifele pentru accesul local vor constitui deseori o parte considerabila a costului total al serviciului furnizat consumatorului final de către partea care solicită accesul, limitand astfel posibilitatea manifestării concurentei prin preț. Datorită necesității de a proteja acest grad limitat de concurenta, Consiliul Concurentei sau, după caz, Oficiul Concurentei va acorda atenție examinării acordurilor de acces în contextul efectelor lor potențiale pe piețele relevante, pentru a se asigura ca aceste acorduri nu constituie mijloace indirecte sau ascunse pentru fixarea sau coordonarea tarifelor plătite de către utilizatorii finali, practica ce constituie una dintre cele mai grave încălcări ale

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 . Din acest punct de vedere piețele de tip oligopol vor fi tratate cu o atenție specială.

124. În plus, clauzele care implica o discriminare ce conduce la excluderea terțelor părți au în aceeași măsura și un efect de restrictionare a concurentei. Cea mai importanța este discriminarea prin preț, calitate sau alte aspecte comerciale semnificative ale accesului în detrimentul părții care solicită accesul, care are ca scop, în general, favorizarea într-o maniera incorectă a operațiunilor furnizorului de acces.