Decizia nr. 447/2003

Președintele Consiliului Concurenței,

în baza:

1.

Decretului nr. 1.075/2001

privind numirea membrilor Consiliului Concurenței;

2.

Legii concurenței nr. 21/1996 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 30 aprilie 1996;

3. Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 bis din 25 martie 1997, cu modificările ulterioare;

4. Regulamentului pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurențiale, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997;

5. materialelor din dosarul cauzei (RS-331 din 22 septembrie 2003);

6. Notei Departamentului servicii (V 2 -1.944 din 22 octombrie 2003),

luând în considerare că:

1. Societatea de ASIGURARE REASIGURARE ARDAF - S.A., cu Adresa înregistrată la Consiliul Concurenței cu nr. RS-331 din 22 septembrie 2003, a sesizat eventuala încălcare a

art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996

prin modul de organizare a licitației de către Societatea Comercială "Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM" - S.A., prin Bursa Română de Mărfuri, având ca obiect achiziționarea de servicii de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice pentru perioada 1 octombrie 2003 - 30 septembrie 2004.

2. La data de 29 august 2003 Bursa Română de Mărfuri a anunțat printr-un comunicat de presă organizarea unei licitații publice deschise cu calificare și selecție, cu oferte în plic închis, pentru Societatea Comercială "Compania Națională de Transporturi Aeriene Române - TAROM" - S.A., care solicită achiziționarea de servicii de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice pentru perioada 1 octombrie 2003 - 30 septembrie 2004.

3. În sesizare se susțin următoarele:

În "Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei" condițiile de calificare ce trebuiau îndeplinite de ofertanți sunt structurate pe trei categorii:

● condiții privind eligibilitatea;

● condiții privind capacitatea economico-financiară;

● condiții privind capacitatea tehnică.

Referitor la ultimele două condiții, ARDAF - S.A. susține că cerințele minime înscrise, prin inechitatea lor, au condus la descalificarea celorlalți trei ofertanți și acceptarea unei singure oferte, cea a OMNIASIG - S.A.

● Una dintre aceste cerințe, referitoare la experiența similară, constă în "îndeplinirea și finalizarea în perioada 2000-2003 a unuia sau mai multor contracte pentru pachete de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice, la care valoarea de asigurare a fost de cel puțin 200.000.000 USD".

ARDAF - S.A. precizează că "suma creează o situație artificială de departajare", deoarece "o singură societate întrunește condițiile impuse de acest criteriu, respectiv OMNIASIG - S.A., care a asigurat în ultimii 2 ani flota TAROM, cedând integral riscurile reasigurătorilor externi".

De asemenea, ARDAF - S.A. susține că "TAROM - S.A., în calitate de parte a contractelor încheiate cu OMNIASIG - S.A., cunoștea cu exactitate valoarea sumei asigurate, din această perspectivă apărând evident faptul că includerea în caietul de sarcini a baremului de 200.000.000 USD nu s-a realizat întâmplător, ci în mod deliberat". Astfel, reclamantul a fost eliminat din competiție, deși a îndeplinit toate celelalte criterii de calificare.

● Cea de-a doua cerință minimă, referitoare la capacitatea tehnică, pe care ofertantul trebuia să o îndeplinească pentru a fi considerat calificat, prevede "lista cuprinzând reasigurătorii (subscriitorii) de la care dețineți confirmarea reasigurării pe piața internațională a sumelor pe care vă angajați să le asigurați conform caietului de sarcini, cât și cota procentuală deținută de fiecare subscriitor".

În caietul de sarcini, în ceea ce privește criteriul privind ratingul liderului reasigurător, Societatea Comercială ARDAF - S.A. susține că există o situație de monopol, prin impunerea cerinței ca "acesta să fie dat de instituții specializate, cum ar fi Standard & Poor's, Moodys sau AM Best; de asemenea, liderul reasigurătorilor să aibă ratingul AAA, minimum 90% din restul reasigurătorilor să aibă un rating de A+ sau superior".

Prin urmare, ARDAF - S.A. precizează că "prin impunerea plafonului de 200.000.000 USD, TAROM - S.A. a manifestat o atitudine profund anticoncurențială în încercarea de a anihila concurența" și "prin modul cum au fost concepute și transpuse în caietul de sarcini cele două cerințe minime reprezentând baza de selecție a ofertanților, TAROM S.A. a adoptat un comportament vădit anticoncurențial, excluzând orice fel de concurență între ofertanți, în scopul de a favoriza participarea și adjudecarea licitației de către OMNIASIG - S.A.", solicitând Consiliului Concurenței:

"- dispunerea declanșării unei investigații cu privire la încălcarea prevederilor

Legii concurenței nr. 21/1996 , prin modul de organizare a licitației de către Societatea Comercială <<Compania Națională de Transporturi Aeriene Române TAROM>> - S.A., prin Bursa Română de Mărfuri, având ca obiect achiziționarea de servicii de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice pentru perioada 1 octombrie 2003 - 30 septembrie 2004;

- anularea licitației prin care a fost desemnată câștigătoare OMNIASIG - S.A., cu încălcarea normelor privind libera concurență;

- reluarea licitației, cu eliminarea cerinței discriminatorii cuprinse în secțiunea II pct. B 4.1.6 din caietul de sarcini."

4. Din analiza sesizării și a documentelor existente la dosarul cauzei s-au constatat următoarele:

● organizatorul procedurii a transmis invitații de participare la procedură către mai multe societăți, potențiali participanți. Dintre acestea au achiziționat Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei următoarele societăți: ASA ASIGURĂRI ATLASIB - S.A., UNITA - S.A., AGI ROMÂNIA - S.A., ASIROM - S.A., OMNIASIG - S.A., ARDAF S.A., ALLIANZ ȚIRIAC - S.A. și ASTRA - S.A.

Societățile OMNIASIG - S.A., ARDAF - S.A., ALLIANZ ȚIRIAC - S.A. și ASTRA - S.A. s-au înscris pentru procedura de achiziție prin licitație și au constituit garanția de participare la licitație;

● pe data de 5 septembrie 2003 Societatea Comercială ARDAF - S.A. a înaintat o contestație către Societatea Comercială TAROM - S.A. împotriva Documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru participanții la procedura de atribuire a contractului de achiziție de servicii de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice pentru perioada 1 octombrie 2003 - 30 septembrie 2004, emisă de Societatea Comercială TAROM - S.A., prin care solicită să se constate că nu au fost respectate prevederile

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 60/2001 *) privind achizițiile publice, și anume:

_________

*)

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001

a fost aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 212/2002

și ulterior a fost modificată prin Legea nr. 386/2003 și prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 106/2003.

-

art. 9 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001

prevede că pentru atribuirea unui contract de achiziție publică se aplică în mod obligatoriu una dintre următoarele proceduri: licitație deschisă, licitație restrânsă, negociere și cerere de ofertă, iar în documentația TAROM - S.A. se precizează că achiziția se va face prin licitație deschisă cu calificare și selecție, etapă de calificare specifică licitației restrânse și nu licitației publice;

- impunerea cerințelor minime de calificare - pct. B 4.1 din secțiunea I din documentație - încalcă prevederile

art. 2, 14, 25 și 26 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001 ;

- prin neacceptarea depunerii de oferte comune de către persoane juridice sau fizice care se asociază în acest scop se încalcă prevederile

art. 43 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001 ;

● prin Adresa din 7 septembrie 2003 Bursa Română de Mărfuri, în calitate de organizator al procedurii, răspunde contestației formulate, precizând că "licitația este organizată din fonduri proprii și deci nu se aplică

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001 , ci Regulamentul Bursei Române de Mărfuri". Acest lucru este menționat și în Fișa de date a achiziției pct. A.3 "Legislație aplicabilă", unde mai sunt menționate:

Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 2.006/2002

privind achiziționarea și vânzarea de produse prin Bursa Română de Mărfuri,

Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 352/2003

și Ordinul ministrului finanțelor publice și al ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 1.013/873/2001 privind aprobarea structurii, conținutului și modului de utilizare a Documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de servicii;

● prin Adresa din 11 septembrie 2003 Societatea Comercială ARDAF - S.A. adresează o scrisoare președintelui Bursei Române de Mărfuri, semnalând că "în caietul de sarcini pentru TAROM - S.A., în ceea ce privește ratingul reasigurătorilor există o situație de monopol, cerându-se un rating AAA" și, prin urmare, "un rating AA+ nu ar pune în pericol interesele companiei TAROM - S.A. în cazul apariției unuia sau mai multor evenimente, chiar dacă se au în vedere obiectul și valoarea contractului în cauză";

● în comunicatul de presă din 8 septembrie 2003 Bursa Română de Mărfuri aduce unele modificări la documentație, printre care: la art. B.4.1 secțiunea II "Capacitate tehnică", punctul 6 va avea următorul conținut: "Experiența similară: îndeplinirea și finalizarea în perioada 2000-2003 a unuia sau mai multor contracte pentru pachete de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice, la care valoarea de asigurare totală a fost de cel puțin 200.000.000 USD (adică circa 10% din totalul sumelor asigurate - Adresa TAROM - S.A. nr. SG 9.102/7.10.2003, înregistrată cu nr. V2/1.881/7.10.2003)";

● în Hotărârea nr. 1 din 12 septembrie 2003 Comisia de licitație, după deschiderea plicurilor sigilate conținând documentele de calificare și anunțarea documentelor depuse de ofertanți, a hotărât continuarea procedurii de licitație în data de 15 septembrie 2003, dată la care se vor anunța numele ofertanților calificați și selectați pentru etapa următoare (Societatea Comercială ARDAF - S.A. a semnat Hotărârea nr. 1 din 12 septembrie 2003, cu mențiunea "obiecțiuni depuse la registratura BRM la orele 16:10" - după expirarea termenului limită prevăzut în documentația de licitație, respectiv secțiunea II pct. D.1.2 - 12 septembrie 2003, ora 12:00, Societatea Comercială ALLIANZ ȚIRIAC - S.A. a semnat Hotărârea nr. 1 din 12 septembrie 2003, cu mențiunea "obiecțiuni depuse la registratura BRM la orele 15:45" după expirarea termenului limită prevăzut în documentația de licitație, respectiv secțiunea II pct. D.1.2 - 12 septembrie 2003, ora 12:00);

● în Hotărârea nr. 2 din 15 septembrie 2003 Comisia de licitație a hotărât următoarele:

- Societatea Comercială OMNIASIG - S.A. îndeplinește toate cerințele minime de calificare;

- Societatea Comercială ASIGURARE REASIGURARE ARDAF - S.A. nu îndeplinește toate cerințele minime de calificare, respectiv nu este îndeplinită experiența similară minimă solicitată în secțiunea II art. B.4.1 pct. 6 din documentația de licitație, detaliată în anexa nr. 2 la hotărâre;

- Societatea Comercială ALLIANZ ȚIRIAC - S.A. nu îndeplinește toate cerințele minime de calificare, respectiv printre documentele depuse nu se regăsește confirmarea scrisă de la Comisia de Supraveghere a Asigurărilor privind obligativitatea de a nu avea sancțiuni pe anii 2001 și 2002 (nerespectându-se cerința din secțiunea II art. B.4.1 pct. 4 din documentația de licitație);

- Societatea Comercială ASTRA - S.A. nu îndeplinește toate cerințele minime de calificare, respectiv printre documentele depuse nu se regăsește lista cuprinzând reasigurătorii, cota procentuală de participare la risc și ratingul fiecărui reasigurător, precum și faptul că nu este îndeplinită experiența similară minimă solicitată în secțiunea II art. B.4.1 pct. 6; Comisia de licitație constată că ulterior desfășurării ședinței de licitație Societatea Comercială ASTRA - S.A. a depus la registratura Bursei Române de Mărfuri un document intitulat "Lista reasigurătorilor de pe programul de reasigurare ASTRA - S.A.", după termenul permis de documentația de licitație;

● împotriva Hotărârii nr. 2 din 15 septembrie 2003 a Comisiei de licitație Societatea Comercială ARDAF - S.A. depune o contestație la Bursa Română de Mărfuri, înregistrată la data de 16 septembrie 2003, făcând precizarea că "la verificarea ratingului reasigurătorilor Comisia de licitație nu a fost în măsură să constate veridicitatea celor declarate de ofertanți, neutilizând în acest scop nici un raport al agenției de rating și nici o altă informație oficială în domeniu", solicitând "suspendarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică până la soluționarea contestației";

● pe data de 17 septembrie 2003, în urma deliberării, Comisia de licitație a hotărât respingerea contestației, având în vedere următoarele motive:

- în secțiunea II pct. B.4.1 sunt prevăzute cerințele minime de calificare, orice cerință minimă care nu este îndeplinită de ofertant ducând automat la descalificarea acestuia;

- modalitatea de punctare prevăzută la pct. B.11.3.a) și la pct. B.11.3.b) demonstrează clar că orice candidat care nu a îndeplinit o cerință minimă nu are dreptul de a primi punctaj. Astfel, ofertantul Societatea Comercială ARDAF S.A. nu a îndeplinit criteriul de calificare corespunzător experienței similare, și anume: "îndeplinirea și finalizarea în perioada 2000-2003 a unuia sau mai multor contracte pentru pachete de asigurări CASCO aeronave și răspunderi din activități aeronautice, la care valoarea de asigurare totală a fost de cel puțin 200.000.000 USD", așa cum este prezentat și în anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 2 din 15 septembrie 2003;

- referitor la ratingul reasigurătorilor, Comisia de licitație a luat notă despre considerațiile ofertantului ARDAF S.A., numai aceasta având dreptul de a cunoaște informațiile conținute în documentele depuse de ofertanți și de a păstra confidențialitatea acestora;

●

Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 2.006/2002

prevede că orice achiziție și vânzare de produse, efectuate de unitățile aflate în subordinea Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor și Locuinței, se vor asigura prin bursele de mărfuri - serviciile de asigurări ce fac obiectul acestei licitații sunt achiziționate din fonduri proprii ale Societății Comerciale TAROM - S.A., prin urmare se supun legislației în vigoare;

● caietul de sarcini a fost elaborat în conformitate cu prevederile Ordinului ministrului finanțelor publice și al ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 1.013/873/2001 privind aprobarea structurii, conținutului și modului de utilizare a Documentației standard pentru elaborarea și prezentarea ofertei pentru achiziția publică de servicii, care prevede:

- art. 4 lit. c): "[...] în concordanță cu necesitățile obiective ale autorității contractante și cu respectarea regulilor de bază precizate în documentația standard.";

- pct. B.4.1 din secțiunea II a documentației standard: [...] Experiență similară - Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili, ca cerință minimă, îndeplinirea și finalizarea, în ultimii 3 ani, a cel puțin unui contract care a avut ca obiect prestarea unor servicii similare și care a avut valoarea egală sau mai mare decât o valoare minimă impusă. Valoarea minimă impusă se precizează clar și nu poate depăși valoarea estimată a contractului de servicii care urmează să fie atribuit.";

● dintre societățile participante la licitație, atât OMNIASIG - S.A., cât și ALLIANZ ȚIRIAC - S.A. îndeplineau cerința minimă prevăzută în caietul de sarcini la experiența similară.

Din documentele și informațiile din dosarul cauzei nu s-a demonstrat caracterul anticoncurențial al desfășurării licitației sau al întocmirii documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei, deoarece aceasta a fost întocmită în conformitate cu prevederile Ordinului ministrului finanțelor publice și al ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 1.013/873/2001,

DECIDE: