Instrucțiunile din 29 martie 2004

Articolul 1

În temeiul

art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996

cu modificările și completările ulterioare, în continuare denumită lege, Consiliul Concurenței poate lua o decizie de declarare a unei concentrări economice ca fiind compatibilă cu un mediu concurențial normal, ca urmare a modificărilor aduse operațiunii de către părțile implicate. Consiliul Concurenței poate declara o concentrare economică compatibilă cu un mediu concurențial normal în faza a doua a procedurii, după efectuarea unei investigații, ca urmare a angajamentelor luate de către părți. De asemenea, pot fi acceptate angajamente în prima fază a procedurii, atunci când situația de incompatibilitate este ușor de identificat și poate fi facil remediabilă. Transparența și consultarea efectivă a terților interesați trebuie să fie asigurate în ambele faze ale procedurii.

Articolul 2

Prezentele instrucțiuni stabilesc regimul privind analiza modificărilor aduse operațiunilor de concentrare economică și, în special, analiza angajamentelor luate de către părțile implicate în vederea compatibilizării concentrării economice propuse cu un mediu concurențial normal. Aceste modificări sunt, în general, calificate ca măsuri corective, obiectul lor fiind reducerea puterii de piață a părților la concentrarea economică și restabilirea condițiilor unei concurente efective, astfel încât să se evite distorsionarea concurenței prin crearea sau consolidarea unei poziții dominante, rezultate din realizarea concentrării economice propuse.

Articolul 3

Prezentele instrucțiuni stabilesc principiile generale aplicabile măsurilor corective acceptabile de către Consiliul Concurenței și principalele tipuri de asemenea măsuri acceptabile de către autoritatea de concurentă, în cazurile care intră sub incidența Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, condițiile speciale pe care trebuie să le îndeplinească propunerile de angajamente, în ambele faze ale procedurii, precum și principalele condiții care trebuie respectate pentru punerea în aplicare a angajamentelor.

Articolul 4

Potrivit Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice, Consiliul Concurenței analizează compatibilitatea cu un mediu concurențial normal a operațiunii de concentrare economică notificată. Pentru a aprecia dacă operațiunea de concentrare economică este compatibilă cu un mediu concurențial normal, este necesar să se determine dacă aceasta, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante, conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe piață românească sau pe o parte a acesteia.

Articolul 5

În cazul în care concentrarea economică ridică probleme din punct de vedere al concurenței, conducând la crearea sau consolidarea unei poziții dominante, părțile pot încerca să modifice condițiile de realizare a operațiunii, în vederea eliminării aspectelor identificate de către Consiliul Concurenței ca fiind incompatibile cu un mediu concurențial normal, și să obțină, în acest fel, autorizarea concentrării economice. Asemenea modificări pot fi propuse și aplicate anterior emiterii deciziei de autorizare a respectivei operațiuni. Totuși, părțile pot prezenta angajamente de compatibilizare a concentrării economice cu un mediu concurențial normal într-un anumit termen de la data comunicării deciziei de autorizare, stabilit prin aceasta.

Articolul 6

Consiliului Concurenței îi revine sarcina probei faptului că o operațiune de concentrare creează sau consolidează o poziție dominantă susceptibilă de a restrânge, înlătura sau denatura în mod semnificativ concurența pe teritoriul României sau pe o parte a acestuia. Părțile implicate trebuie să probeze că aplicarea măsurilor corective propuse va elimina aspectele identificate de autoritatea de concurentă ca fiind incompatibile cu un mediu concurențial normal, din perspectiva creării sau consolidării unei poziții dominante, în acest scop, părțile implicate sunt ținute să demonstreze că aceste măsuri corective vor restabili durabil condițiile unei concurențe efective, argumentele prezentate de către părți trebuind să răspundă cerințelor Consiliului Concurenței.

Articolul 7

Pentru a aprecia dacă o măsură corectivă va restabili sau nu o concurentă efectivă, Consiliul Concurenței va examina toate aspectele relevante legate de măsura corectivă propusă, inclusiv tipul, amploarea și aria de aplicare a acestuia, precum și posibilitatea ca aceasta să fie implementată de către părți, integral și în termen. Aceste aspecte trebuie să fie apreciate în funcție de structura și caracteristicile specifice ale pieței afectate de concentrarea economică notificată pe care apar situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal și de poziția părților implicate și a concurenților pe piață. Părțile implicate trebuie să elimine imediat orice incertitudini legate de măsurile corective propuse, care ar putea conduce la respingerea acestora de către Consiliul Concurenței.

Articolul 8

Ca regulă generală, Consiliul Concurenței va ține cont de faptul că orice măsură corectivă propusă, câtă vreme rămâne un angajament care nu a fost încă îndeplinit, prezintă anumite incertitudini în privința rezultatului eventual. Acest factor general trebuie să fie luat în considerare și de către părți, atunci când propun Consiliului Concurenței o măsură corectivă.

Articolul 9

Principalul obiectiv al angajamentelor este de a asigura structuri de piață concurențiale. în consecință, angajamentele care s-ar reduce la o simplă promisiune de a se comporta într-un anumit mod, spre exemplu, un angajament de a nu abuza de o poziție dominantă creată sau consolidată prin concentrarea economică propusă, nu pot fi considerate a fi de natură să compatibilizeze concentrarea economică cu un mediu concurențial normal. Angajamentele de tip structural, cum ar fi angajamentul de a vinde o filială, sunt, în general, preferabile, în măsura în care acestea nu conduc la crearea sau consolidarea unei poziții dominante, constatată de Consiliul Concurenței, și pentru care nu mai sunt necesare măsuri de control pe termen mediu sau lung. Cu toate acestea, nu se poate exclude, a priori, că și alte tipuri de angajamente ar putea să împiedice crearea sau consolidarea unei poziții dominante. Totuși, trebuie să se aprecieze, de la caz la caz, dacă asemenea angajamente pot fi acceptate.

Articolul 10

Simpla fezabilitate a măsurilor corective propuse nu conduce la restabilirea mediului concurențial normal, până ce acestea nu sunt efectiv puse în aplicare. De aceea, orice angajament trebuie să poată fi aplicat în mod real și într-un termen scurt, astfel încât să nu necesite un control ulterior punerii în aplicare.

Articolul 11

Consiliul Concurenței poate accepta angajamente în oricare din cele două faze ale procedurii. Totuși, ținând cont de faptul că o analiză aprofundată a pieței nu este realizată decât în faza a doua, angajamentele propuse autorității de concurența în prima fază trebuie să fie suficiente spre a exclude, în mod clar, orice îndoieli serioase asupra compatibilității lor cu un mediu concurențial normal, în baza angajamentelor propuse de către părți, după ce îndoielile serioase au fost înlăturate, Consiliul Concurenței va lua o decizie în acest sens. Această regulă se aplică, în special, angajamentelor propuse chiar la deschiderea procedurii în faza a doua. După o cercetare aprofundată în cadrul investigației, atunci când, în comunicarea obiecțiunilor, Consiliul Concurenței a ajuns la concluzia provizorie că acea concentrare ar putea conduce la crearea sau la consolidarea unei poziții dominante, în sensul art. 13 din Legea concurenței, angajamentele propuse trebuie să împiedice crearea sau consolidarea unei asemenea poziții.

Articolul 12

Dacă angajamentele sunt propuse de părți, Consiliul Concurenței le poate impune ca obligatorii, subordonând autorizării operațiunii condiția ca acestea să fie respectate, în această privință, trebuie făcută distincție între condiții și sarcini. Cerința de îndeplinire a fiecărei măsuri care conduce la o schimbare structurală a pieței este o condiție - de exemplu cesiune unei activități. Etapele necesare realizării acestui rezultat sunt, în general, sarcini impuse părților, de exemplu, desemnarea unui mandatar cu mandat irevocabil pentru vânzarea activității. Nerealizarea unei sarcini impuse de Consiliul Concurenței prin decizia de autorizare condiționată reprezintă contravenție, sancționată de prevederile art. 56 alin. (1) lit. d) din lege. Părțile pot, de asemenea, să fie supuse aplicării unor amenzi cominatorii pentru a le determina să aplice măsurile enunțate în decizia luată în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. (2) lit. c) din lege.

Articolul 13

Atunci când exista riscul ca prin realizarea unei concentrări economice să se creeze sau să se consolideze o poziție dominantă, care conduce sau ar putea conduce la înlăturarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, modalitatea cea mai eficientă de a preveni distorsionarea concurentei, exceptând emiterea unei decizii de refuz în temeiul art. 51 alin. (2) lit. a) din lege este crearea condițiilor necesare pentru apariția unei noi entități concurențiale sau pentru consolidarea concurenților existenți, prin intermediul unei cesiuni.

Activitate viabilă

Articolul 14

Elementele cedate trebuie să constituie o activitate viabilă care, dacă ar fi exploatată de către un cumpărător corespunzător, ar putea concura, în mod efectiv și durabil, cu entitatea nou creata prin concentrarea economica, în mod normal, o activitate viabilă este una existentă, care poate funcționa în mod autonom, adică independent de părțile la concentrare în ceea ce privește aprovizionarea cu materii prime sau alte forme de cooperare, sub rezerva firească a unei perioade tranzitorii.

Articolul 15

Atunci când propun o activitate viabilă pentru cesiune, părțile trebuie să ia în considerare incertitudinile și riscurile legate de transferul unei activități către un nou proprietar. Aceste riscuri pot limita impactul concurențial al activității cesionate și să conducă, astfel, la o situație care nu ar fi, în mod necesar, de natură să îndepărteze îndoielile Consiliului Concurenței.

Obiectul cesiunii

Articolul 16

Atunci când situația de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal rezultă dintr-o integrare pe orizontala, trebuie să fie cesionată activitatea care are ponderea cea mai mare în generarea incompatibilității*1. O asemenea activitate ar putea fi expusă în cazuri de preluare agresivă de către terți, în cadrul unor oferte publice de cumpărare, mai ales atunci când partea notificatoare are cunoștințe limitate privind posibilitatea realizării cesiunii ce are ca obiect această activitate. Un angajament de cesiune a anumitor activități ale firmei ținta ar putea, în astfel de împrejurări, să crească riscul ca aceste activități să fie achiziționate de un terț care nu poate concura viabil și efectiv pe piață.

___________

*1) În cazurile de integrare pe verticală cesiunea poate rezolva situațiile de incompatibilitate cu mediul concurențial.

Articolul 17

Pentru a determina, care dintre activitățile ce se suprapun ar trebui să fie cesionată, un criteriu important îl constituie aptitudinea activității respective de a fi exploatată în mod autonom. Pentru a asigura viabilitatea exploatării acestei activități, singura modalitate posibilă de a crea un concurent efectiv pe piețele afectate de concentrarea economică, ar putea fi includerea, într-un pachet care

urmează a fi cesionat, a acelor activități care sunt legate de piețele pe care Consiliul Concurentei nu a identificat situații de incompatibilitate privind mediul concurențial normal.

Articolul 18

Cesiunea unei combinații de active ale cumpărătorului și ale societății țintă, deși acceptabilă în anumite circumstanțe specifice, este susceptibilă de a crea riscuri suplimentare în privința viabilității și a eficienței activității care rezultă din ea. în anumite cazuri excepționale, cesiunea unui pachet conținând numai mărci și active de producție aferente poate fi suficientă pentru a crea condițiile unei concurențe efective, în astfel de cazuri, părțile notificatoare vor trebui să convingă Consiliul Concurenței de capacitatea cumpărătorului de a integra aceste active în mod eficient și imediat.

Cumpărător adecvat

Articolul 19

Condiția pentru emiterea, de către Consiliul Concurenței, a unei decizii de autorizare a unei operațiuni de concentrare economică este ca activitatea viabilă să fi fost cesionată unui cumpărător adecvat, într-un termen determinat. Capacitatea unei activități de a atrage un cumpărător adecvat constituie, în consecință, unul dintre principalele elemente de care va ține seama Consiliul Concurenței pentru a aprecia adecvarea angajamentelor propuse.

Articolul 20

Există cazuri în care viabilitatea pachetului de cesionat depinde, în funcție de activele care îl compun, de identitatea cumpărătorului. Consiliul Concurenței nu va autoriza concentrarea economică decât dacă părțile se angajează să nu realizeze operațiunea notificată înainte de semnarea cu un cumpărător (numit "cumpărător inițial"), a unui acord pentru efectuarea cesiunii, cu un cumpărător aprobat de către Consiliul Concurenței.

Articolul 21

Din momentul în care decizia este subordonată cesiunii unei activități, conform acordului prevăzut la art.20, părților le revine obligația identificării unui cumpărător adecvat pentru această activitate, în acest scop, părțile pot lua inițiativa de a adăuga și alte active, pentru a face pachetul de cesionat mai atractiv pentru potențialii cumpărători.

Angajamente privind o altă posibilitate de cesiune

Articolul 22

În anumite cazuri, punerea în aplicare a măsurii corective de cesiune aleasă de părți ar putea fi nesigură sau dificilă, din cauză, de exemplu, a unor drepturi de preemptiune deținute de către terți său privind transferul, după caz, a unor contracte esențiale, a unor drepturi de proprietate intelectuala sau a unor angajați, după caz. Cu toate acestea, părțile pot să estimeze că vor fi în măsură să cedeze activitățile respective în termenul stabilit.

Articolul 23

În asemenea cazuri, Consiliul Concurenței nu-și poate asuma riscul că, în cele din urmă, concurența efectivă să nu fie restabilita în urma punerii în practică a cesiunii propuse de către părți ca soluție, în consecință, părților le revine obligația de a propune, în angajamentul lor, o soluție suplinitoare care trebuie să prezinte perspective cel puțin egale cu soluția inițiala, precum și un calendar prin care sunt stabilite modalitățile și termenele de punere în aplicare a acesteia, în vederea restabilirii concurenței efective.

Eliminarea legăturilor structurale

Articolul 24

Angajamentele de cesiune nu trebuie limitate la eliminarea situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal create de integrări pe orizontală. Cedarea unei participați existente într-o societate în comun se poate dovedi necesară pentru a curma o legătură structurală cu un concurent important.

Articolul 25

În celelalte cazuri, o posibilă măsură corectivă ar fi cesiunea participațiilor minoritare sau eliminarea influentelor legate de implicarea în management, în scopul creșterii determinării de a concura pe piață.

2. Alte măsuri corective

Articolul 26

Cesiunea nu este singura măsură corectivă admisibilă de către Consiliul Concurenței. Pot exista situații în care cesiunea unei activități este imposibilă. De asemenea, situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal pot fi cauzate de factori specifici, cum ar fi existența unor acorduri exclusive, combinarea de rețele sau combinarea de brevete importante, în astfel de cazuri, Consiliul Concurenței trebuie să stabilească dacă alte tipuri de măsuri corective pot sau nu să aibă ca efect restabilirea concurenței efective pe piață.

Articolul 27

Modificarea în structura pieței, ca rezultat al inițierii unei concentrări economice, poate face ca aranjamentele contractuale existente să fie defavorabile concurenței. Acest lucru este valabil, în special, pentru acordurile exclusive de furnizare și de distribuție pe termen lung, când acestea limitează potențialul de piață disponibil pentru concurență. Atunci când entitatea rezultată din concentrare ar deține o cotă de piață substanțială, efectele de blocare a pieței, ca rezultat al acordurilor de exclusivitate existente, pot contribui la crearea unei poziții dominante, într-un asemenea caz, rezilierea acestor acorduri poate fi considerată adecvată pentru a permite eliminarea îndoielilor privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal, dacă este evident faptul că această exclusivitate de facto nu este menținută.

Articolul 28

Modificarea în structura pieței, ca rezultat al inițierii unei concentrări economice, poate conduce la apariția de bariere sau obstacole importante la intrarea pe piață relevantă. Asemenea bariere pot rezultă dintr-un control asupra infrastructurii, în anumite rețele, sau asupra unei tehnologii esențiale, inclusiv asupra unor brevete, know-how sau asupra altor drepturi de proprietate intelectuală, în astfel de cazuri, măsurile corective pot consta în angajamentul părților notificatoare de a facilita intrarea pe această piață, garantând concurenților lor un acces la această infrastructură necesară sau la această tehnologie esențială.

Articolul 29

În cazul în care situația de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal este creată de controlul asupra unei tehnologii esențiale, cesiunea tehnologiei respective constituie cea mai buna măsură corectivă, întrucât elimină o relație durabilă dintre noua entitate și concurenții săi. Totuși, Consiliul Concurenței poate accepta acordurile de licență (preferabil licențe exclusive, fără nici o posibilitate de restricție a exploatării de către licențiat) în locul cesionării tehnologiei respective, atunci când, spre exemplu, această cesiune ar avea ca efect împiedicarea continuării cercetărilor eficiente aflate în curs.

Articolul 30

Din cauza particularităților situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal ridicate de o anumită operațiune de concentrare economică, pe mai multe piețe, părțile ar putea sa propună pachete de măsuri corective, care conținând combinarea cesiunii cu alte măsuri corective, care să faciliteze intrarea pe piață a altor operatori, asigurând acestora acces la rețele sau la alte elemente specifice. Asemenea pachete de angajamente pot fi adecvate spre a permite soluționarea problemelor specifice de blocare a pieței care apar, de exemplu, la operațiunile de concentrare economică în sectoarele de telecomunicații și media, în plus, atunci când operațiunea afectează, în principal, o piață a produsului, este posibil ca numai un pachet de angajamente de tipuri diferite să poată rezolva situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal pe care le prezintă această operațiune.

Articolul 31

Consiliul Concurenței va avea în vedere diversele soluții susceptibile de a elimina situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal, pe care le ridică o operațiune de concentrare economică, sub rezerva că aceste soluții să fie convingătoare și eficiente. Există, totuși, cazuri de concentrări economice în care nu poate fi identificată nici o măsură corectivă adecvată pentru eliminarea situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal, în astfel de cazuri, singura soluție posibilă este refuzul autorizării concentrării economice.

Articolul 32

În cazul în care părțile propun măsuri corective de o asemenea amploare și complexitate încât Consiliul Concurenței se află în imposibilitatea de a determina cu certitudine că va fi restabilită concurenta efectivă pe piață, nu poate fi emisă o decizie de autorizare.

Articolul 33

Consiliul Concurenței poate să declare o operațiune de concentrare economică compatibilă cu un mediu concurențial normal, conform art. 51 alin. (1) lit b) din Legea concurenței, dacă se constată că, în urma modificării propuse, operațiunea notificată nu prezintă îndoieli serioase. Părțile pot să prezinte Consiliului Concurenței propuneri de angajamente înainte de data efectivă a notificării sau într-un termen de maxim două săptămâni de la această dată. în cazul în care măsurile corective sunt acceptate, Consiliul Concurenței va emite o decizie în ceea ce privește concentrarea economică notificată, în termenul de 30 de zile prevăzut la art. 51 din Legea concurenței.

Articolul 34

Pentru a putea fi luate în considerare la fundamentarea unei decizii emise conform

art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 , propunerile de angajamente trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului de două săptămâni;

b) să fie suficient de precise și detaliate spre a permite realizarea unei evaluări complete;

c) părțile trebuie să explice modul în care angajamentele propuse permit soluționarea situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal, identificate de Consiliul Concurenței.

În momentul prezentării angajamentelor, în vederea consultării terților care ar putea fi afectați de concentrarea economică propusă, părțile trebuie să furnizeze Consiliului Concurenței și o versiune neconfidențială a angajamentelor.

Articolul 35

Angajamentele propuse de părți în concordanță cu aceste cerințe vor fi evaluate de către Consiliul Concurenței, care va putea consulta și terții cu privire la eficacitatea angajamentelor propuse, sub forma unui test de piață.

Articolul 36

Dacă evaluarea confirmă că angajamentele propuse înlătură îndoielile serioase ridicate de operațiune, Consiliul Concurenței poate autoriza operațiunea de concentrare în faza I.

Articolul 37

Când aprecierea angajamentelor propuse evidențiază faptul că acestea nu sunt suficiente pentru a restabili mediul concurențial normal, părțile vor fi informate în consecință. Deoarece măsurile corective din faza l sunt destinate să furnizeze un răspuns direct, simplu, la o situație de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal ușor identificabilă, în această fază pot fi acceptate numai modificări limitate ale angajamentelor propuse. Asemenea modificări, prezentate ca un răspuns imediat trebuie să conțină clarificări, perfecționări și/sau îmbunătățiri, care permit ca angajamentele să fie aplicabile și efective.

Articolul 38

Dacă părțile nu au eliminat îndoielile serioase, Consiliul Concurentei va decide deschiderea unei investigații în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. c) din lege.

2. Faza a II- a

Articolul 39

Consiliul Concurentei va declara o operațiune de concentrare compatibilă cu un mediu concurențial normal dacă, în urma modificării, concentrarea economică notificată nu mai creează sau nu mai consolidează o poziție dominantă, în sensul

art. 13 din Legea nr. 21/1996 . Angajamentele propuse Consiliului Concurenței trebuie să-i fie comunicate într-un termen de 30 de zile de la data deschiderii investigației. Părțile pot solicita prelungirea acestui termen cu maxim 15 zile sub condiția prezentării și justificării unor circumstanțe excepționale. Cererea de prelungire poate fi depusă în interiorul termenului de 30 de zile.

Prelungirea nu este posibilă decât dacă există circumstanțe excepționale și dacă, în cazul analizat, Consiliul Concurenței dispune de timp suficient pentru a evalua propunerile și a consulta terții.

Articolul 40

Consiliul Concurenței poate examina angajamentele adecvate, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 39. Părțile sunt invitate să prezinte proiecte de propuneri privind chestiunile de fond și de procedură necesare pentru asigurarea aplicabilității depline a angajamentelor.

Articolul 41

Propunerile de angajamente prezentate în scopul emiterii unei decizii în condițiile

art. 51 alin. (2) lit. c) din Legea Concurenței nr. 21/1996

trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului prevăzut de art. 39;

b) să fie de natură a rezolva toate situațiile de incompatibilitate expuse în comunicarea obiecțiunilor și care nu au fost înlăturate ulterior, în aceasta privință, ele trebuie să specifice condițiile de fond și modalitățile de aplicare acceptate de către părți, intr-o manieră suficient de precisă, pentru a-i permite Consiliului Concurentei aprecierea tuturor elementelor;

c) părțile trebuie să explice modul în care angajamentele propuse permit rezolvarea situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal.

În vederea consultării terților care ar putea fi afectați de concentrarea economică propusă, în momentul prezentării angajamentelor, părțile trebuie să depună la Consiliul Concurenței și o versiune neconfidențială a acestora.

Articolul 42

Odată îndeplinită condiția de la art. 41, Consiliul Concurenței procedează la examinarea angajamentelor propuse de părți. Dacă rezultatele acestei evaluări confirmă că angajamentele propuse elimină situațiile de incompatibilitate identificate și, dacă este nevoie, după consultarea terților interesări, Consiliul Concurenței va emite o decizie în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (2) lit. c).

Articolul 43

Dacă, în schimb, evaluarea conduce la concluzia că angajamentele propuse nu sunt evident suficiente pentru rezolvarea situațiilor de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal ridicate de operațiunea de concentrare, Consiliul Concurenței va informa părțile despre aceasta. Atunci când părțile modifică ulterior angajamentele propuse, Consiliul Concurenței poate accepta aceste angajamente modificate numai dacă poate stabili, în mod clar - pe baza aprecierii sale cu privire la informațiile deja obținute în cadrul investigației, inclusiv pe baza rezultatelor consultării anterioare a terților, și fără a mai avea nevoie de vreun alt test de piață de același tip - faptul că, astfel de angajamente, odată puse în aplicare, vor elimina situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal.

Articolul 44

Părțile propun angajamentele cu scopul de a obține autorizarea operațiunii de concentrare economică preconizată, iar îndeplinirea acestora are loc, în mod normal, după emiterea deciziei. Sunt necesare măsuri de protecție, pentru asigurarea implementării cu succes și în termenul prevăzut a acestor angajamente. Aceste prevederi privind implementarea angajamentelor vor fi incluse în angajamentele asumate de către părți față de Consiliul Concurenței. Acestea trebuie examinate de la caz la caz, în special cele care privesc termenele stabilite pentru punerea în aplicare, care ar trebui, în general, să fie cât mai scurte posibil. De aceea, nu este posibilă standardizarea acestor cerințe.

Articolul 45

Prevederile prezentului capitol sunt destinate să sprijine părțile în formularea propunerilor de angajamente. Principiile expuse se bazează pe ipoteza unui angajament de cesiune, acesta fiind de regulă angajamentul tipic. Totuși, multe dintre principiile expuse în continuare sunt aplicate, în egala măsură, și altor tipuri de angajamente.

1. Caracteristici esențiale ale angajamentelor de cesiune

Articolul 46

Într-un angajament de cesiune tip, activitatea obiect al cesiunii constă, în mod normal, într-o combinație de imobilizări corporale și necorporale, care poate lua forma unei societăți sau a unui grup de societăți preexistente, ori a unei activități care, până atunci, nu fusese constituită ca societate. De aceea, părțile, atunci când prezintă un angajament de cesiune, trebuie să definească precis și exhaustiv ceea ce intenționează să cesioneze, aceasta fiind descrierea activității obiect al cesiunii, în descriere trebuie să fie incluse toate elementele activității care sunt necesare pentru ca aceasta să poată fi aptă de a produce o concurență viabilă pe piață: imobilizările corporale (de exemplu, activități de cercetare și dezvoltare, de producție, de distribuție, de vânzare său marketing) și imobilizările necorporale (de exemplu, drepturi de proprietate intelectuală, fondul de comerț), personalul, acordurile de furnizare și de vânzare (cu toate garanțiile adecvate, necesare în privința transferabilității lor), listele cu clienți, acordurile de service cu terții, asistența tehnică (arie de aplicare, durată, cost, calitate) etc. Pentru a evita orice neînțelegere referitoare la activitatea de cesionat, activele care sunt utilizate în cadrul exploatării acesteia, dar pe care părțile nu doresc să le cesioneze, trebuie să fie enumerate în mod distinct.

Articolul 47

Descrierea va trebui să conțină un mecanism care să-i permită cumpărătorului activității menținerea și selecționarea personalului de care are nevoie. Un astfel de mecanism va trebui să fie aplicat, atât personalului afectat activității respective, astfel cum aceasta funcționa la momentul cesiunii, cât și personalului care asigură funcțiunile esențiale ale activității, cum ar fi personalul de cercetare - dezvoltare și personalul responsabil cu tehnologia informației grupului, chiar dacă aceste persoane sunt afectate, în acel moment, altor activități ale părților.

Articolul 48

Cesiunea trebuie să fie încheiată într-un termen determinat, convenit între părți și Consiliul Concurenței, care ia în considerare toate circumstanțele relevante. Pachetul care va fi cesionat va specifică ce tip de acord - scrisoare de intenție obligatorie, acord final, transfer al unui titlu legal - urmează să fie încheiat și la ce dată. Termenul stabilit pentru cesiune va începe să curgă de la data comunicării deciziei Consiliului Concurenței.

Articolul 49

Pentru asigurarea eficacității angajamentului, vânzarea către un cumpărător propus este condiționată de aprobarea prealabilă a Consiliului Concurenței. Cumpărătorul trebuie, în mod normal, să fie un concurent existent său potențial, viabil, independent fată de părți și fără nici o legătură cu acestea, care posedă resurse financiare necesare, competențe confirmate și are motivarea necesară pentru a putea menține și dezvolta activitatea cesionată ca pe o forță de piață, în concurență cu părțile, în plus, achiziționarea activității de către un anumit cumpărător propus trebuie să nu fie susceptibilă de a crea noi situații de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal și să nu antreneze riscul de întârziere a aplicării angajamentului propus. Acestea reprezintă criteriile pentru selecția comparatorului. Pentru asigurarea menținerii efectului structural al unei măsuri corective, entitatea rezultată în urma concentrării economice nu poate, chiar în absența unei clauze explicite în acest sens, să dobândească, ulterior, vreo influență asupra întregii activități cesionate sau a unei părți a acesteia, în afară de cazul în care Consiliul Concurenței a apreciat în prealabil ca structura pieței a fost modificată, între timp, într-o asemenea măsură, încât absența influenței asupra activității cesionate nu mai este necesară pentru a face concentrarea compatibilă cu un mediu concurențial normal.

2. Măsuri provizorii de salvgardare a activității de cesionat- Mandatarul însărcinat cu garantarea separării activităților

Articolul 50

Părțile sunt obligate să reducă la minimum orice risc eventual de pierdere a potențialului concurențial al activității de cesionat, rezultat din incertitudinile inerente unui transfer de activitate, în perspectiva cesiunii, Consiliul Concurenței va cere părților să propună angajamente care să asigure menținerea independentei, a viabilității economice, a valorii de piață și a competitivității activității.

Articolul 51

Aceste angajamente sunt destinate să mențină separarea dintre activitatea de cesionat și activitățile care vor fi păstrate de către părți și să asigure o gestiune distinctă și vandabilă a acestei activități. Părțile sunt ținute să ia toate măsurile pentru ca activele corporale și necorporale ale ansamblului de cesionat să fie menținute, conform bunelor practici comerciale și practicii normale de afaceri. Se are în vedere, în special, menținerea activelor fixe, a know-how-ului și a informațiilor comerciale cu caracter confidențial său exclusiv, a clientelei și a competențelor tehnice și comerciale ale angajaților, în plus, părțile trebuie să facă astfel încât activitatea cesionată să continue a fi exploatată ca mai înainte. Această obligație include dotarea pachetului cu toate funcțiunile administrative și de management adecvate, alocarea, către acesta, a unor capitaluri suficiente și deschiderea unei linii de credit, putând fi incluse și alte condiții specifice necesare pentru menținerea concurentei în sectorul implicat.

Articolul 52

Întrucât Consiliul Concurenței nu poate fi permanent direct implicat în supervizarea respectării măsurilor provizorii de conservare, acesta va putea aproba desemnarea unui mandatar pentru a îndeplini această misiune. Acest mandatar, însărcinat cu asigurarea separării activității ce urmează a fi cesionată, va acționa în interesul activității respective, în angajament trebuie să fie specificate dispozițiile mandatului. Acest mandat, care trebuie să fie aprobat de către Consiliul Concurenței, împreună cu numirea mandatarului, va cuprinde, de exemplu, toate responsabilitățile de control, în special dreptul de a propune și, dacă este nevoie, de a impune toate măsurile pe care mandatarul le consideră necesare pentru a garanta respectarea fiecăruia dintre angajamente, precum și rapoarte periodice privind respectarea angajamentelor.

3. Punerea în aplicare a angajamentelor- Mandatarul însărcinat cu cesiunea

Articolul 53

Angajamentele trebuie, de asemenea, să precizeze detaliile și procedurile de control pe care Consiliul Concurenței le va exercita asupra implementării cesiunii: de exemplu, criteriile de aprobare a cumpărătorului, obligațiile în materie de raportări periodice și aprobarea prospectului sau materialului publicitar. Nici în acest caz Consiliul Concurenței nu va putea să se ocupe direct de controlul cesiunii. De aceea, în majoritatea cazurilor, Consiliul Concurenței apreciază oportun să ceară desemnarea unui mandatar însărcinat să supravegheze punerea în aplicare a angajamentelor.

Articolul 54

Rolul mandatarului însărcinat cu cesiunea variază, în funcție de activitate, dar implică, în general, controlul, care cuprinde dreptul de a propune și, dacă este nevoie, de a impune toate măsurile pe care le consideră necesare pentru asigurarea respectării fiecărui angajament, precum și redactarea de rapoarte periodice. Dacă este necesar, misiunea mandatarului se va desfășura în două faze. în cursul primei faze, acesta va fi responsabil cu supravegherea eforturilor părților pentru găsirea unui cumpărător potențial. Dacă părțile nu reușesc, în termenele fixate în angajamentele lor, să găsească un cumpărător corespunzător, atunci, în cursul celei de-a doua faze, mandatarului i se va cere un mandat irevocabil, abilitându-l să cesioneze activitatea într-un termen precis, la orice preț, sub rezerva aprobării prealabile a Consiliului Concurenței.

4. Aprobarea mandatarului și mandatul acestuia

Articolul 55

În funcție de tipurile de angajamente implicate și de elementele de fapt, mandatarul însărcinat cu cesiunea va putea fi sau nu aceeași persoana, ori aceeași instituție cu cea care este însărcinată cu separarea activității de cesionat. Ca regulă generală, mandatarul va fi o bancă de investiții, o societate de management, de consultanță ori de contabilitate sau orice altă instituție similară. Părțile vor propune Consiliului Concurenței unul sau mai mulți mandatari. Mandatarul va trebui să fie independent față de părți, să dețină calificările necesare îndeplinirii misiunii sale și să nu fie sau să nu devină obiectul unui conflict de interese. Incumbă părților să furnizeze Consiliului Concurenței toate informațiile adecvate, care îi vor permite să verifice dacă mandatarul îndeplinește aceste cerințe. Consiliul Concurenței va examina și aproba termenii mandatului, care este irevocabil, cu excepția cazului în care autorității de concurenta i-ar putea fi învederat un motiv valabil spre a justifica desemnarea unui nou mandatar.

Articolul 56

Părțile sunt responsabile de remunerarea fiecărui mandatar, pentru toate serviciile prestate în executarea sarcinilor sale, iar sistemul de remunerare va trebui să fie de natură a nu împiedica independența și eficacitatea mandatarului în exercitarea mandatului său. Mandatarul își va asuma sarcini specifice, destinate să-i permită asigurarea aplicării, cu bună-credință, a angajamentelor, în numele Consiliului Concurenței. Aceste sarcini vor fi definite în mandat, care trebuie să conțină toate dispozițiile necesare pentru a-i permite mandatarului să-și îndeplinească misiunea, în condițiile angajamentelor acceptate de către Consiliul Concurenței, în plus, mandatul va trebui să fie aprobat de către Consiliul Concurenței.

Articolul 57

În cazul în care angajamentele specifice, cu asigurarea respectării cărora a fost însărcinat mandatarul, au fost aplicate - adică, atunci când titlul legal confirmând cesiunea a fost obținut, ori atunci când anumite obligații speciale, care au continuat și post-cesiune, au încetat - , mandatarul va trebui, conform puterilor cu care a fost învestit, să ceară Consiliului Concurenței descărcarea sa de orice alte responsabilități. Totuși, chiar și în cazul în care această descărcare îi va fi fost acordată, Consiliul Concurenței va putea cere ca mandatarul să fie desemnat din nou, dacă apreciază ca angajamentele avute în vedere nu au fost aplicate integral și în mod corespunzător.

5. Aprobarea cumpărătorului și a contractului de cumpărare

Articolul 58

Părțile sau mandatarul pot proceda la cesiune numai în cazul în care Consiliul Concurenței aprobă cumpărătorul propus și contractul de cumpărare, pe baza modalităților stabilite în angajamente. Părților sau mandatarului li se cere să aducă dovezi suficiente Consiliului Concurenței, potrivit cărora respectivul cumpărător îndeplinește condițiile stabilite în angajamente, respectiv criteriile de selectare a cumpărătorului, și că activitatea este vândută conform angajamentelor. Consiliul Concurenței va comunică, în mod oficial, avizul său părților. Pentru a analiza motivele care îl determină pe cumpărătorul propus să între în concurență cu entitatea nou creată, Consiliul Concurenței va discuta cu acesta, pe baza planului său de afaceri, în cazul în care sunt propuși cumpărători diferiți pentru diversele părți ale pachetului de cesionat, Consiliul Concurenței va trebui să aprecieze dacă fiecare dintre ei este corespunzător și dacă ansamblul contractelor de cesionat soluționează situațiile de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal.

Articolul 59

În cazul în care Consiliul Concurenței, în baza informațiilor de care dispune, ajunge la concluzia că achiziționarea pachetului de cesionat, de către cumpărătorul propus, amenință, a priori, să creeze situații de incompatibilitate cu un mediu concurențial normal*2) sau alte dificultăți susceptibile de a întârzia punerea în aplicare a angajamentelor, ori că aceasta indică lipsa unor stimulente adecvate pentru cumpărător spre a intră în concurență cu entitatea din care au fost cesionate activitățile, cumpărătorul propus nu va fi considerat acceptabil, în acest caz, Consiliul Concurenței își va face, în mod oficial, cunoscută poziția potrivit căreia candidatul propus nu satisface criteriile aplicabile cumpărătorului.

_________

*2) situația apare cel mai probabil atunci când există deja o piață puternic concentrată și măsura corectivă propusă poate conduce la transferarea cotei de piață către alt concurent.